LIMITES ENTRE HERMENÊUTICA JURÍDICA E ATIVISMO JUDICIAL: estudo de caso envolvendo a pena de cassação de aposentadoria como “consequência lógica” da perda de função pública.

Por Guilherme Back Koerich – Membro Efetivo do IASC, Advogado.

Introdução

Os atos de improbidade administrativa  devemser combatidos de forma severa. Não se trata de um ato de enriquecimento ilícito qualquer. Investido na posição de servidor público, este tem a confiança da população em sua idoneidade e nos seus atos que devem visar, antes de mais nada, o interesse público.

No entanto, malgrado a repugnância de tais práticas, as sanções ao infrator não podem ser objetode ativismo judicial, o que ocorre quando há inadequada aplicação do pós-positivismo.

O presente artigo propõe analisar o  caso prático envolvendo a cassação da aposentadoria como consequência lógica da perda da função pública nos processos de ação civil pública cujo objeto é a prática de atos de improbidade administrativa.

Para tanto, será analisada, no primeiro capítulo,a hermenêutica jurídica e seus sistemas e métodos interpretativos, bem como a modificação da versão clássica e pós-positivista das interpretações.

No segundo capítulo, será realizada a análise dos aspectos das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, seus fundamentos, a sua natureza jurídica, restringindo, ao final, ao estudo pormenorizado da punição consistente em perda da função pública.

No terceiro e último capítulo, será realizado um estudo de caso concreto, a partir de decisões proferidas pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no que concerne ao tema, com o fito de analisar se a conversão da sanção de perda da função pública por cassação de aposentadoria tem respaldo hermenêutico.

Essa dúvida surge quando aquele órgão fracionário admite a aplicação da pena de cassação de aposentadoria como “consequência lógica” da perda da função pública, a despeito da ausência de previsão na Lei de Improbidade Administrativa. Além da interpretação lógica, a Segunda Turma do STJ sustenta a aludida tese pela interpretação sistêmica, bem como pelo respeito ao princípio da máxima efetividade.

O presente estudo objetiva, então, correlacionar o estudo da hermenêutica jurídica, sobretudo após influência do pós-positivismo, com argumentos que fundamentam a conversão da sanção da perda da função pública (art. 12 da Lei nº 8429/92) pela cassação de aposentadoria (Lei nº 8.112/90), a fim de vislumbrar se tais argumentos encontram arrimo nos modelos interpretativos da lógica, sistemática, teleológica e gramatical.

A hermenêutica remonta Hermes, Deus da mitologia grega, que tinha a incumbência de traduzir e interpretar as palavras dos Deuses do Olimpo para a linguagem dos homens (BEMQUERER, 2013, p. 109).

A hermenêutica jurídica, no seu sentido epistemológico, é o estudo  e a sistematização dos processos lógicos de interpretação, integração e aplicação do direito (FRIEDE, 2004, p. 165). Ou seja, embora alguns autores utilizem como sinônimos, para este trabalho, entende-se que hermenêutica é a disciplina; interpretação, o objeto. A hermenêutica, portanto, é voltada para a interpretação (BEMQUERER, 2013, p. 109).

Quando se fala em textos jurídicos, existem dois tipos de interpretação, a formalista e a cética. A primeira, também chamada de exegética, não se interpretava a norma. Cabia ao magistrado tão somente aplicá-la por meio de silogismo jurídico. Esse pensamento está umbilicalmente ligado ao Código de Napoleão, que vedava ao juiz qualquer ato que não fosse a aplicação direta da lei. Daí decorre a expressão “juiz boca da lei” (bouche de la loi). A segunda interpretação é a cética, em que havia mais liberdade para determinar o significado do texto (BEMQUERER, 2013, p. 114).

Dito isso, tem-se a hermenêutica jurídica como um processo filosófico que visa elaborar métodos de interpretação para a aludida disciplina. No âmbito jurídico, a hermenêutica utiliza por diversos sistemas, métodos e tipos interpretativos (ELTZ; TEIXEIRA; DUARTE, 2018, p. 45).

Para que seja possível compreender o sentido e alcance das normas, o intérprete deve utilizar os diferentes métodos de interpretação fornecidos pela hermenêutica jurídica, seja da tradição exegética, seja da pós-positivista (ELTZ; TEIXEIRA; DUARTE, 2018, p. 47).

Para este trabalho, o foco se voltará à “nova hermenêutica” e seus limites, diante das interferências pós-positivistas. Quer dizer, até aonde há liberdade do intérprete para se compreender o correto sentido e alcance da norma, sem que se deixe levar por anseios e concepções próprias de justiça e moral e opere, portanto, com ativismo judicial.

O estudo da hermenêutica é imprescindível para o Direito, uma vez que as leis são elaboradas em termos gerais e amplos. Cabe ao intérprete analisar a relação entre o texto (amplo e geral) e o caso concreto. Para tanto, imperioso se faz descobrir e fixar o verdadeiro sentido do texto jurídico (FRIEDE, 2004, p. 154).

Esse processo ocorre por meio de técnicas hermenêuticas, que, segundo FRIEDE (2004, p. 154), tratam-se de um:

“processo dinâmico, vivo e cíclico, que alimenta, crescente e constantemente, os próprios métodos de interpretação, procedendo em última instância, à sistematização dos processos aplicáveis para determinar, ao final, o sentido verdadeiro e alcance real das expressões do Direito”.

ZANON JUNIOR (2019), em sua obra denominada Teoria Complexa do Direito, aponta com precisão a crise do positivismo jurídico e quais características merecem adequação e mitigação, diante dos anseios da pós-modernidade.

Antes da análise crítica, o autor enumera cinco principais características do positivismo jurídico, quais sejam, separação do direito e moral, formação do ordenamento jurídico exclusivamente (preponderantemente) por regras positivadas, construção de um sistema jurídico escalonado só pelo critério de validade formal, aplicação do direito posto mediante subsunção e, por fim, a discricionariedade judicial para resolução dos chamados casos difíceis(ZANON JUNIOR, 2019, p. 87).

O positivismo jurídico sofreu inúmeras críticas, mas não por isso deve ser tratado como um “mal a ser combatido”. Foi um sistema importante quando o jusnaturalismo se mostrou inadequado (ampliando a segurança jurídica), mas hoje, de acordo com o autor, não pode mais ser aplicado sem algumas ponderações e modificações, motivo pelo qual se sustenta a ideia de se criar um novo paradigma, existente hoje sob a denominação de pós-positivismo (ZANON JUNIOR, 2019, p. 87).

Conforme salientado, o autor não advoga pela desconsideração completa do modelo positivista. Deve-se reconhecer os inúmeros benefícios com sua aplicação e algumas “heranças” são defendidas para que, se bem adequadas, sejam mantidas no novo sistema por ele proposto.

Uma dessas heranças é a tese da prevalência dos textos legislativos em face de eventuais outros padrões de julgamento, o que de certa forma, é um limite para a hermenêutica jurídica, que deve partir e respeitar o texto jurídico.

Acerca da temática, o autor realiza duas ponderações.  A primeira reside na aceitação da proximidade entre direito e moral e que isso não inibe a prevalência da legislação escrita em face de outras fontes. Não se trata, portanto, de uma contradição(ZANON JUNIOR, 2019, p. 127). Em outras palavras, não obstante a necessidade de considerar a moral, tanto no momento da propositura legislativa como na atuação judicial, o texto normativo não pode ser olvidado.

A segunda, os princípios jurídicos são capazes de superar os textos normativos, no entanto, isso não significa dizer que há ofensa à tese da prevalência da legislação escrita, uma vez que essa atuação é limitada e ocorre mediante o controle de constitucionalidade que, aliás, é previsto na Constituição Federal e “já está incorporada inexoravelmente à tradição jurídica, de modo a se encaixar, sem arestas pendentes, nesta herança juspositivista” (ZANON JUNIOR, 2019, p. 128).

NEVES (1993. p. 43) critica a concepção tradicional da interpretação jurídica justamente porque a interpretação deve ir além do objeto do texto normativo-prescritivo das fontes jurídicas, ou seja, o intérprete não deve mirar tão somente texto jurídico, mas o objetivo da norma, uma vez que a interpretação literal, de certa forma, limita a hermenêutica (juiz boca da lei).

Esse pensamento radical e extremo foi um dos motivos pelos quais a interpretação literal evoluiu, sendo substituído por um sentido normativo (prático-jurídico ou prático-teleológico) e não mais hermenêutico-positivista(NEVES, 1993, p. 49).

É a interpretação teleológica que se preocupa em revelar a finalidade da norma. Esse método interpretativo objetiva encontrar o sentido que melhor alcance os objetivos para a qual a norma foi elaborada(BEMQUERER, 2013, p. 120).

Entretanto a interpretação teleológica também não pode ser utilizada de forma absoluta e extrema, sob pena de se estar sacrificando a também indispensável dimensão dogmática da juridicidade (NEVES, 1993, p. 60).

Assim, percebe-se que a interpretação gramatical positivista é ainda importante, embora haja mitigação de sua aplicação radical e absoluta, mas também imprescindível é a ponderação de outros métodos interpretativos, tais como o modelo teleológico, sistemático, lógico, jurisprudencial, etc.

A propósito, Karl Larenz defende que a interpretação, toda ela, deve se originar do sentido literal, devendo empregar outros critérios apenas se o uso linguístico deixar aberta a possibilidade de significados distintos (BEMQUERER, 2013, p. 124).

Consoante analisado anteriormente, a hermenêutica jurídica permite a utilização de diversos métodos interpretativos com a finalidade de encontrar o melhor significado da norma. Não obstante isso, essas técnicas de interpretação não podem ser utilizadas como permissão ou concessão de plenos poderes ao intérprete para se entender o que quiser. Existem limites hermenêuticos que devem ser respeitados.

Um dos limites é a prevalência do texto legislativo sobre os demais padrões de julgamento, haja vista que, em não sendo assim, se permitirá que o Poder Judiciário faça suas preferências pessoais sobre as opções fixadas pelo legislador (ZANON JÚNIOR, 2019, p. 100).

ZANON JÚNIOR (2019, p. 165) ensina que “a obediência a esta limitação deriva da sua força argumentativa (sua intrasponibilidade)”, sobretudo da necessidade de se respeitar a tese democrática e os textos normativos.

Para corroborar com esse entendimento, GARCIA (2007, p. 675) ensina que:

“sempre que o sentido literal do enunciado linguístico fizer que a letra subjugue o espírito, deve o intérprete ser norteado por este último, atribuindo o sentido adequado ao texto e fazendo que ele incida nos casos aparentemente não contemplados”

Não obstante isso, a busca do sentido adequado ao texto deve ter limites. É inadmissível que os magistrados realizem juízos de valor que extrapolem tais barreiras e sejam empregados para fundamentar apreciações pessoais, com o fito de promover algunsvalores sociais. Essa postura, denominada de ativismo judicial, é um enfraquecimento do equilíbrio democrático, no momento em que faz sobrepujar reflexões axiológicas dos magistrados em detrimento de outras estruturas estatais, em flagrante desrespeito ao sistema de freios e contrapesos (ZANON JUNIOR, 2019, p. 100).

A esse respeito, sustenta ZANON JUNIOR (2019, p. 113/114) que:

“Portanto, em síntese, importa ter em mente que as normas jurídicas não podem ser conceituadas corretamente como esquemas de interpretação, sob a forma de molduras (ou janelas), dentro dos quais há um conjunto de soluções válidas, encontráveis mediante o procedimento lógico dedutivo de subsunção. A construção de um novo paradigma da ciência jurídica deve ter em perspectiva que, primeiro, antes da existência efetiva do caso (concreto ou imaginado), há apenas um conjunto de textos legais, os quais somente vão influir na construção de uma norma jurídica (resposta) após inaugurado o processo cognifivo, através do impulso inaugural (start) representado pela questão quanto à solução correta de um problema específico, concreto ou imaginado (pergunta). E, segundo, que a produção normativa não ocorre por subsunção linear do ápice (norma fundamental) até a base (norma da decisão) do sistema jurídico, ou seja, mediante o estabelecimento da norma inferior por mera dedução da superior. Uma proposta de superação, de viés pós-positivista, uma convergência de bários padrões de julgamento, que dimanam de diversos ângulos de forma reciprocamente irradiante, para conformação de uma norma (resposta), que resolverá o caso concreto (pergunta)”

Diante do exposto, tem-se que a interpretação jurídica, pautada no respeito à proposição pós-positivista de atribuir ao texto normativo uma carga valorativa mais acentuada frente às demais fontes jurídicas, tem limites semânticos que devem ser observados (ZANON JÚNIOR, 2019, p. 128).

O art. 37, §4º da Constituição Federal reza que os atos de improbidade administrativa importarão em quatro consequências: a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Trata-se, portanto, de uma norma constitucional de eficácia limitada (ANDRADE, 2010, p. 155), por ter aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, pois depende de uma normatividade ulterior para que incida totalmente sua aplicabilidade (MORAES, 2009, p. 12).

No presente caso, a lei a que se refere o dispositivo constitucional é a Lei nº 8429/92 que fixou, no capítulo III, as penalidades imputáveis aos agentes ímprobos e o modo como serão aplicadas.

O art. 12, além das quatro sanções previstas no texto constitucional, acrescentou, taxativamente, as penas de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário o ímprobo.

A Lei de Improbidade Administrativa, originada do Projeto de Lei nº 1.446/91, possui natureza cível e, em função do seu objeto, que é a defesa de interesses metaindividuais (bens de natureza difusa, coletiva ou individual homogênea.), a ação de improbidade tem natureza jurídica de ação civil pública (AMORIM JÚNIOR, 2017, p. 63).

No entanto, no que se refere às sanções insculpidas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992, existemdivergências mais acentuadas. AMORIM JÚNIOR(2017, p. 63) defende que o raciocínio se relaciona com o Direito Administrativo Sancionador, isso porque são regidos pelo Direito Administrativo e relacionadas ao Direito Penal. GHIZZO NETO (2001, p. 83), entende que a sanção tem natureza administrativa-disciplinar.MARTINS JÚNIOR (2009, p. 329) classifica a natureza jurídica das sanções em condenatórias (ressarcimento do dano, pagamento de multa civil, perda dos bens ou valores ilicitamente acrescidos), desconstitutivo (perda da função pública) e restritivo de direitos (proibição de contratar com o Poder Público, de receber benefícios e incentivos fiscais e suspensão dos direitos políticos.

Não obstante essas ponderações, tem-se que as referidas sanções não devem ser classificadas como natureza criminal, pois o próprio texto constitucional fala em “sem prejuízo da ação penal”, assim como o dispositivo supracitado estabelece “independentemente das sanções penais”. Assim, salvo melhor juízo, pensar o contrário seria uma flagrante aplicação de sanções da mesma natureza criminal, violando o princípio do non bis in idem.

Desse entendimento perfilham LUCON (2013, p. 147) e ANDRADE (2010, p. 29) e PAZZAGLINI (2009, p. 116), no sentido que as sanções da lei de improbidade administrativa podem ser categorizadas em quatro classificações de natureza jurídica, quais sejam, natureza administrativa (proibição de contratar com o poder público), natureza política (suspensão dos direitos políticos), natureza civil (multas, perda dos bens ou valores e ressarcimento integral do dano) e, finalmente, a político administrativa (perda da função pública, objeto do presente trabalho).

A perda da função pública é uma das sanções previstas no texto constitucional e reiterada na lei de improbidade administrativa. O termo “função pública”, segundo a doutrina majoritária, deve ser alvo de interpretação ampla (extensiva), uma vez que não possui precisão terminológica.

A função pública, portanto, deve ser compreendida em sua acepção universal, em harmonia com o estabelecido no art. 2º da Lei de Improbidade Administrativa, qual seja, toda atividade exercida por pessoa física, ainda que transitoriamente e sem remuneração, investida na categoria de agente público por eleição, nomeação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função, nas entidades mencionadas no art. 1º da referida lei (PAZZAGLINI FILHO, 2009, p. 138).

Nesse sentido:

[…] 3. A sanção relativa à perda de função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/92 tem sentido lato, que abrange também a perda de cargo público, se for o caso, já que é aplicável a “qualquer agente público, servidor ou não” (art. 1º), reputando-se como tal “(…) todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior” (art. 2º). […]

Essa sanção pode ser aplicada em três esferas (independentes entre si): mediante o processo administrativo disciplinar (consoante art. 132 da Lei Federal nº 8.112/90), após sentença penal condenatória (art. 92, I) e, por fim, por condenação por ato de improbidade administrativa.

Para que se possa ter a correta interpretação do alcance e sentido da aludida pena, imperioso se faz analisar para quem a ela é dirigida, qual seus limites, seus alcances e qual seu objetivo.

Parte-se, pois, da premissa que só se perde o que tem, ou seja, somente poderá sofrer essa penalidade aquele que possuir uma função pública. Por esse motivo, a sanção é exclusivamente volvida aos agentes públicos, e não aos particulares que eventualmente estejam no polo passivo (CHOINSKI, 2015, p. 234).

O art. 12 da Lei 8.429/1992 dispõe que o responsável pelo ato de improbidade está sujeito, entre outras penalidades, à “perda da função pública”, cujo objetivo é distanciar das atividades aqueles agentes que se desvirtuam da legalidade, mormente quando o conceito do destinatário daquela sanção é feito em sentido amplo, abrangendo o conjunto de atribuições que os agentes realizam para atender aos objetivos da Administração Pública.

No que tange às consequências, importa salientar que a perda da função é definitiva e irreversível (salvo eventual ação autônoma de impugnação)(GARCIA; ALVES, 2007, p. 674), uma vez que rompe compulsoriamente o vínculo jurídico do agente com o órgão ou entidade pública (PAZAGLINI FILHO, 2009, p. 139), acarretando na perda do status administrativo( ANDRADE, 2010, p. 163).

Outra consequência ainda muito questionada é a cassação de aposentadoria, pois, não é raro que o acusado em Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa passe para a inatividade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

A controvérsia remonta o leading case  de 1994 (Mandado de Segurança nº 21948-3), em um caso onde um Procurador Autárquico sofreu a cassação de sua aposentadoria ao ser condenado por atos ímprobos no âmbito do INSS (KOERICH, 2020).

Não obstante isso, o tema ainda é considerado atual, visto que está em trâmite no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4882, em que se discute a constitucionalidade da pena de cassação de aposentadoria nesses casos.

Nas Cortes inferiores o debate não é menos intenso.  No Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, a divergência do assunto é manifesta: A Primeira Turma entende pela impossibilidade de se aplicar a pena de cassação de aposentadoria na Ação de Improbidade Administrativa; a Segunda Turma, ao contrário.

Neste último caso, ou seja, para a Segunda Turma do STJ, a “conversão” da pena de perda de função para cassação de aposentadoria decorre de uma “consequência lógica”, quando o servidor já tiver se aposentado no decurso da ação civil pública. Isso porque, no entendimento daquele órgão fracionário, a perda da função pública não seria mais efetiva.

Assim, segundo recentes estudos jurisprudenciais, a Segunda Turma do STJ fundamenta a cassação de aposentadoria como “corolário lógico” da pena de perda da função pública na interpretação sistêmica, lógica e no princípio da máxima efetividade.

No entanto, quando analisados os aludidos acórdãos, a expressão “consequência lógica” se mostramais retórica que técnica e chama atenção quando comparado aos métodos interpretativos. Isso é, como se chegou à conclusão de que algo é lógico? Qual a linha de raciocínio que fundamenta esse posicionamento?

Procurou-se analisar pormenorizadamente cada acórdão que concluiu pela possibilidade de aplicação da pena de cassação de aposentadoria, a despeito de não ter previsão expressa na lei de improbidade administrativa, para entender o porquê essa pena seria consequência lógica da perda da função pública, uma vez que as últimas decisões se limitam a se escorar em “precedentes” e “tema consolidado”, sem fundamentar seu posicionamento.

Para tanto, o estudo se iniciou na última decisãoacerca do assunto (Recurso Especial nº 1.781.874-DF)a qual consignou que “o entendimento consolidado em tal órgão fracionário indica ser possível a cassação de aposentadoria do agente público condenado por ato de improbidade administrativa como consequência lógica da perda da função pública”.  Sem justificar o porquê da “lógica”, apontou alguns precedentes para arrazoar a pacificidade da conclusão, tais como o AREsp826114/RJ e o MS 20.444/DF.

Ao analisar os dois paradigmas, percebe-se que também não evidenciam a “consequência lógica” (que se lógico fosse, não haveria divergência, inclusive no próprio Superior Tribunal de Justiça): o primeiro, oAREsp 826114/RJ, sem apresentar suas razões, arrima-se também no MS 20.444/DF que, por sua vez, também não apresenta nenhum método interpretativo que pudesse justificar tal conclusão.

O método interpretativo lógico pressupõe um estudo, por meio de raciocínio coerente, cujo escopo é encontrar o sentido e alcance da norma, sem prejudicar a racionalidade da interpretação (BEMQUERER, 2013, p. 120).

O processo lógico para Carlos Maximiliano consiste em “procurar descobrir o sentido e o alcance de expressões do direito sem o auxílio de nenhum elemento exterior, com aplicar ao dispositivo em apreço um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo à lógica geral” (OLIVEIRA, 2003, p. 3).

Diante disso, salvo melhor juízo, o caso em testilha não pode ser considerado “corolário lógico”, até mesmo pelas consequências das duas sanções. Enquanto a cassação da aposentadoria teria repercussão perpétua, a perda da função pública não impede que o ímprobo retorne ao serviço público. Isto é, a exclusão do servidor da função não impede que futuramente, estando em pleno gozo de seus direitos políticos, possa ser novamente nomeado em cargo público, seja por concurso público, seja pelas demais formas excepcionais de ingresso (GARCIA; ALVES, 2007, p. 681).

Para corroborar com esse entendimento, vale trazer os ensinamentos de GARCIA (2007, p. 702):

“O primeiro aspecto a ser analisado diz respeito aos efeitos das medidas de perda da função pública e da perda da aposentadoria. A primeira apresenta contornos imediatamente funcionais e mediatamente patrimoniais, já que dissolve a relação jurídica mantida com o Poder Público e, em consequência, priva o agente público da percepção da contraprestação pecuniária devida pela atividade desempenhada. A segunda, por sua vez, é essencialmente patrimonial, impedindo que o indivíduo continue a receber um benefício financeiro decorrente de atividades, públicas ou privadas, que desempenhou durante sua vida laborativa. Esse último aspecto torna-se particularmente perceptível ao observarmos que o regime previdenciário, na atualidade, possui natureza contributiva, de modo que o indivíduo, durante toda a sua vida funcional, forma um vínculo de natureza previdenciária, com o ente definido em lei, habilitando-o a gozar de certos benefícios tão logo preencha os requisitos exigidos”.

Por outro lado, há entendimentos de respeitáveis estudiosos, a exemplo de Honesko, que entende ser o objetivo da norma suprimir por completo o vínculo do servidor com a Administração Pública lato sensu, não apenas com o ente público Assim, caso continuasse aposentado, sustenta o autor, o vínculo do ex-servidorcom o Estado continuaria, desobedecendo o objetivo da pena de perda da função pública.

A ruptura do vínculo funcional no caso da aposentadoria se torna cristalina quando se depara comsituações de nomeação de outro servidor para ocupar aquele cargo vago pelo aposentado, por exemplo. Ora, se a aposentadoria é um dos casos de vacância e outro servidor poderá ocupar aquele cargo e função, não há que se falar de manutenção do vínculo do servidor com o ente.

Por esses motivos, não se sustenta a tese de que o aposentado mantém o vínculo com a Administração Pública e, portanto, por força do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, deve perder toda e qualquer vinculação com ela.

Fosse o objetivo da norma romper todo e qualquer vínculo do aposentado com a Administração Pública, a discussão passa não mais a residir no método interpretativo lógico, mas teleológico.

Mas, partindo dessa premissa, ou seja, mesmo empregado o método denominado, de igual modo o argumento não se sustentaria, justamente porque há a possibilidade de retorno daquele condenado em perda da função pública ao serviço público. Quer dizer, se o objetivo da sanção de perda da função fosse impedir qualquer vínculo do servidor com a Administração, não seria permitido nova nomeação quando estiver em pleno gozo dos direitos políticos, o que vimos ser possível.

Ademais, “a finalidade do combate constitucional à improbidade administrativa é evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, a punição e afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva, de que os servidores públicos não se deixem ‘induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado’” (MORAES, 2009, p. 366).

Diante do exposto, cristalino concluir que a perda da função pública é ontologicamente diversa da pena de cassação de aposentadoria, passíveis de consequências diferentes, não podendo, portanto, ser vistas como verso e reverso da mesma moeda, mormente se considerado o fato de que a Lei de Improbidade Administrativa não previu a pena de cassação de aposentadoria no rol taxativo do art. 12(GARCIA; ALVES, 2007, p. 703).

Outro argumento que se utiliza na Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça para aplicar a pena de cassação de aposentadoria se dá pela interpretação da norma considerando o princípio da máxima efetividade.

Sustentam os respectivos ministros que a pena ao servidor ímprobo à perda de sua função quando ele estiver aposentado, não seria mais efetiva, o que justificaria a sanção de cassação de aposentadoria.

No Recurso Especial nº 1781874/DF, de Relatoria do Ministro Francisco Falcão, entendeu-se pelo cabimento de pena de cassação de aposentadoria como “consectário lógico” da perda da função pública, endossando o parecer do Ministério Público que ponderou, além do princípio da máxima efetividade, a possibilidade da penalidade de cassação de aposentadoria como consequência interpretativa lógico-sistemática da perda da função pública, sob pena de esvaziamento e frustração da punição imposta.

A interpretação lógico-sistemática para utilização do princípio da máxima efetividade objetivando a cassação de aposentadoria (prevista na Lei nº 8.112/90) como consequência da pena da perda de função (esta sim prevista na lei de improbidade administrativa) não se sustenta por, ao menos, duas razões:

A interpretação lógico-sistemática é um método capaz de considerar todos os aspectos do ordenamento jurídico, com o fito de garantir sua coerência, independente da utilização de mecanismos exegéticos ou zetéticos. Na verdade, tal interpretação não se trata de um método, mas a utilização de diversos métodos interpretativos buscando a lógica interna do sistema jurídico (ELTZ; TEIXEIRA; DUARTE, 2018, p. 93). Assim, fundamentar a interpretação sistemática para utilizar tão somente o princípio da máxima efetividade, iria de encontro com o próprio modo interpretativo.

Assim, à luz dos ensinamentos supramencionados, junto com o princípio da máxima efetividade (mesmo que, a título argumentativo, se acredite que a perda da função nesses casos não seria efetiva) deve-se ponderar outros princípios, tais como dignidade da pessoa humana e solidariedade, além da afronta ao direito alimentar e direito adquirido.

No que tange o princípio da máxima efetividadepropriamente dita, malgrado seja aplicável à interpretação de todas as normas constitucionais, tem emprego, sobretudo, no âmbito dos direitos fundamentais. Paradoxalmente, a previdência social, ao lado de outros direitos sociais, são considerados direitos fundamentais (CUNHA JUNIOR, 2012, p. 230 e 626).

Portanto, o primeiro ponto a ser questionado é a utilização do princípio da máxima efetividade para obstruir o direito aposentatório, que é um direito fundamental.

A segunda indagação reside na efetividade em si. Para saber o que torna a sanção efetiva, imperioso se faz a análise do seu objetivo. Mais uma vez, portanto, a análise recai na interpretação teleológica da sanção.

Muito se fala que a sanção da perda da função não seria mais efetiva se o servidor estivesse aposentado, pois, por óbvio, não perderia sua função.

No entanto, essa afirmação só será verdadeira se a interpretação teleológica da pena da perda da função fosse, como sustenta HONESKO, excluir do âmbito público determinado servidor. Assim, segundo oautor, não haveria “qualquer razão jurídica que justifique a manutenção do vínculo estatal deste agente somente pelo fato que este já ingressara na inatividade” (DINIZ; ROCHA; CASTRO, 2015. p. 221).

Essa conclusão, contudo, parece equivocada. O escopo da sanção não é impedir todo e qualquer vínculo do condenado com a Administração Pública tanto é verdade que a ele é permitido retornar ao serviço público após cumprido os anos de sua condenação(PAZZAGLINI FILHO, 2009, p. 139).

Além disso, para GARCIA (2007, p. 676), “o objetivo da lei é erguer um óbice entre o agente e o conjunto de atos que normalmente deveria praticar para desempenhar uma obrigação que lhe fora imposta pela lei. Com isto, remove-se a obrigação (dever positivo) e abre-se espaço à abstenção (dever negativo), sempre com o propósito de preservar o interesse público”.

Dessa forma, considerando que o objetivo da norma é tão somente retirar dos quadros da Administração Pública um servidor ímprobo a fim de não comprometer moralmente o serviço público, tem-se como efetiva a pena de perda da função pública, tendo o ente forçado a condenação ou o servidor saído voluntariamente. O fato é que ele não mais figura no quadro da do respectivo órgão público e isso que importa para a norma.

Assim, a utilização do princípio da máxima efetividade a todo custo, neste caso, estaria criando uma nova norma, utilizando de parte da lei de improbidade administrativa e parte do estatuto do servidor civil Lei 8.112/90.

Conforme discutido anteriormente, o princípio da máxima efetividade deve ser aplicado conforme a Constituição Federal, e não com o objetivo de punir a qualquer custo o condenado. A exemplo disso, pode-se citar um servidor condenado por improbidade administrativa que, além da perda da função pública, foi condenado a reparar os cofres públicos e ao pagamento de multa cível.

Supondo que o servidor não tenha nenhum bem passível de penhora, haverá a conversão de pena de multa e restituição de valores por restrição de liberdade ou outra sanção de outro diploma?

Infelizmente, nesses casos a pena não será efetiva. O erário permanecerá com o prejuízo e nada poderá ser feito para que o devedor pague a dívida. Não haverá trabalhos forçados, nem qualquer outra pena emprestada de outra lei. Nem por isso, contudo, terá o Poder Judiciário o poder de se socorrer a outro diploma para que o servidor não fique “impune”.

Por fim, quando o texto literal não é capaz de expressar sua vontade e alcance, necessitando a ampliação do alcance das palavras, faz-se a interpretação extensiva (BEMQUERER, 2013, p. 123).

Vale ressaltar que a interpretação extensiva amplia o sentido da norma, visando sua melhor interpretação. Não se deve confundir com a criação de regras.

A interpretação deverá ser extensiva, portanto, quando a vontade do legislador estiver em desacordo com o texto escrito. Ou seja, quando houver um desequilíbrio entre a mens legis e o verba legis(FRIEDE, 2004, p. 165).

A interpretação extensiva não permite a criação de normas. Não possibilita ao magistrado acrescentar sanções que não estejam presentes no rol taxativo, exaustivo da lei, mesmo diante de um ato odioso como é a improbidade administrativa.

Esse tipo interpretativo (extensivo) é admitido, nesse caso, para melhor compreender o que é a “perda”, “função” e “pública”. Isso porque a “perda” pode ser definitiva ou temporária; a “função”, definitiva ou provisórias; e, “pública”, pode-se interpretar como administração direta, indireta, concessionárias ou permissionárias.

Nesse sentido:

“não obstante a aparente restrição de ordem semântica (a lei se refere à perda da função pública, sendo repetida a terminologia utilizada no art. 37, §4º da Constituição), é sanção passível de aplicação a todos aqueles que exerçam, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º da Lei nº 8.429/1992, o que alcança os que desenvolvem determinada atividade pública em razão de concessão, permissão, autorização etc., devendo tal vínculo ser dissolvido.” (GARCIA; ALVES, 2007, p. 674)

Portanto, diante dos conceitos apresentados quando analisados em conjunto com o estudo do caso concreto, percebe-se que a conversão da perda de função pública para pena de cassação e aposentadoria não pode ser tratada como “corolário lógico”, visto não se sustentar em nenhum dos métodos interpretativos (lógico, sistemático, teleológico, gramatical) e nem no tipo interpretação extensiva.

Curiosamente, não se enquadra na hermenêutica positivista (mesmo a exegética) e nem na “nova hermenêutica” do pós-positivismo que, se por um lado admite a aproximação do direito e moral e relativiza a interpretação gramatical, em nenhum momento autoriza o desapego completo do texto jurídico, sobretudo quando taxativo.

Um juiz que desconsidera um artigo de lei age tão antijuridicamente como um agente público que descumpre uma decisão judicial, ou seja, ambos os casos refletem alguma medida de afronta às instituições democráticas (ZANON JÚNIOR, 2019, p. 169).

Assim, em que pese parte da jurisprudência reitere o posicionamento adotado em determinados paradigmas, mesmo que de forma heurística, a jurisprudência, ainda que assaz importante fonte jurídica, não pode se sobrepor à supremacia legislativa, sob pena de se instaurar uma crise política (ZANON JÚNIOR, 2019, p. 169), mormente quando negligencia as importantes técnicas do distinguishing e overullingpara consideração dos precedentes (KOERICH, 2020, p. 2).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Depois de analisados pormenorizadamente os métodos interpretativos, pode-se perceber que o argumento de que a pena de cassação de aposentadoria é “consequência lógica” da perda da função pública é apenas retórica e não se fundamenta nas técnicas da hermenêutica jurídica.

O dito respeito aos precedentes são realizados por heurística, sem que nunca tenha havido uma explicação razoável para demonstrar a lógica entre a utilização de uma pena por outra.

Que a prática de improbidade é antijurídica e deve ser combatida com rigor, não há dúvida. Contudo, mesmo no afã de penalizar o ímprobo e erradicar tal prática em nosso país, não se pode permitir que se desobedeça aos princípios mais basilares de um estado democrático e de direito, a exemplo da separação dos poderes.

O ativismo judicial, consequência a ser evitada do pós-positivismo, deve ser recriminado com as mesmas ganas que se faz a um ato ímprobo.

Do breve estudo da hermenêutica disposto neste trabalho, percebe-se que a interpretação tem como fimdecifrar e conceder o melhor entendimento para a norma, sobretudo quando há antinomias, lacunas, linguagem vaga e subjetiva.

Não se advoga para o in claris cessatinterpretatio, nem se entra no mérito se há normas tão claras que não possam merecem interpretação. O que se conclui é que os métodos interpretativos não arrimam o ativismo judicial e nem permitem que se criem normas com aplicação de parte de uma lei, parte de outra, a fim de justificar uma possível eficiência do texto jurídico.

Dessa forma, parece não se sustentar a tese de conversão da sanção de perda da função pública para cassação de aposentadoria nos processos de Ação Civil Pública, por atos de improbidade administrativa, uma vez que a Lei nº 8429/92 não prevê em seu rol taxativo esta pena, que é estabelecida apenas no Estatuto do Servidor Civil – Lei nº 8.112/90.

Assim, pode-se concluir que a sanção da perda da função pública não pode ser convertida em cassação de aposentadoria, sem que haja o devido processo administrativo disciplinar, em que garanta ao servidor investigado o contraditório e ampla defesa.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

AMORIM JUNIOR, Silvio Roberto Oliveira de . Improbidade Administrativa – procedimentos, sanções e aplicação racional. Belo Horizonte: Fórum, 2017.

ANDRADE, Flávia Cristina Moura de. PAVIONE, Lucas dos Santos. Improbidade administrativa – Lei nº 8.429/1992. Bahia: Editora JusPodium, 2010.

BEMQUERER, Marcos. Introdução ao Direito Contemporâneo. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2013.

BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola. PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. 11ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 21.757 – DF (2015/0102208-4). Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em    10 jun. 2015  , Dje 16 jun. 2015. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=53889149&num_registro=201501022084&data=20151217&tipo=91&formato=PDF>. Acesso em 08 jan. de 2020.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 926.772/MA. Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/04/2009, DJe11 mai. 2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=53889149&num_registro=201501022084&data=20151217&tipo=91&formato=PDF). Acesso em: 08 jan. de 2020.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas S/A, 2012.

CHOINSKI, Carlos Alberto Hohmann. Efeitos jurídicos decorrentes da suspensão dos direitos políticos e da perda da função pública. In: DINIZ, Cláudio Smirn; ROCHA, Mauro Sérgio; Castro, Renato de Lima. Aspectos controvertidos da lei de improbidade administrativa: Uma análise crítica a partir dos julgados dos Tribunais Superiores. Belo Horizonte: Editora DelRey, 2015.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Bahia: Juspodium, 2012.

ELTZ, Magnum Koury de Figueiredo; TEIXEIRA, Juliana Kraemer Micelli; DUARTE, Melissa de Freitas. Hermenêutica e argumentação jurídica. Porto Alegre: SAGAH, 2018.

FRIEDE, Reis. Ciência do direito, norma, interpretação e hermenêutica jurídica. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária Biblioteca Jurídica, 2004.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

GHIZZO NETO, Affonso. Improbidade Administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal. Florianópolis: Habitus, 2001.

HONESKO, Vitor Hugo Nicastro. A cassação da aposentadoria como efeito da condenação pela prática de ato de improbidade administrativa. In:DINIZ, Cláudio Smirn; ROCHA, Mauro Sérgio; Castro, Renato de Lima. Aspectos controvertidos da lei de improbidade administrativa: Uma análise crítica a partir dos julgados dos Tribunais Superiores. Belo Horizonte: Editora DelRey, 2015.

KOERICH, Guilherme Back. A pena de cassação de aposentadoria por atos de improbidade administrativa e a aplicação mecânica dos “precedentes”. Revista âmbito Jurídico, n. 189. Disponível em <https://ambitojuridico.com.br/category/edicoes/revista-189/page/2/>. Acesso em: 08 jan. 2020.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos; COSTA, Eduardo José da Fonseca; COSTA, Guilherme Recena. Improbidade administrativa: aspectos processuais da Lei nº 8.429/92. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2013.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 4. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Editora Atlas S/A. 2009.

NEVES, Castanheira. Metodologia Jurídica – Problemas fundamentais. Universidade de Coimbra: Coimbra Editora, 1993.

OLIVEIRA, Lúzio Adriano Horta de. Roteiro de estudos sobre hermenêutica jurídica e constitucional. Belo Horizonte: Fórum Administrativo. Ano 3, n. 27, mai. 2003.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada: Aspectos Constitucionais, Administrativos, Civis, Processuais e de Responsabilidade Fiscal – legislação e jurisprudência atualizadas. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

ROESLER, Cláudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito – tópica, discurso, racionalidade. 2. ed. Belo Horizonte, 2003.

ROSA, Alexandre de Morais da. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. 5. ed. Florianópolis: EMais Editora & Livraria Jurídica.

Silvio Roberto Oliveira
de Amorim Junior. Improbidade Administrativa. Procedimento, sanções e aplicação racional. Belo Horizonte: Forum. 2017.

ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Teoria complexa do direito. 3. ed. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019.