O papel das agências reguladoras no Brasil

Por Sabine Mara Müller Souto* e Osvaldo Agripino de Castro Júnior**

Introdução

Para tratar do papel das agências reguladoras é importante refletir sobre os conceitos fundamentais do Direito Econômico[1], os quais vêm sofrendo, atualmente, um processo de claro questionamento como, por exemplo, discussões acerca de qual seria a função do Estado, seja como interventor, ou como regulador e, em quais setores o Estado necessitaria estar presente, além de outras temas.

Para Castro Junior, a criação de uma agência reguladora decorre da existência de falhas de mercado que devem ser corrigidas de modo a evitar disfunções institucionais em certos mercados.[2]

É necessário, portanto,  introduzir a questão do Direito Econômico, através dos ensinamentos de Requião[3], que tem como finalidade fazer obedecer o mercado de capitais, a performance financeira do Estado no setor privado, bem como os incentivos ao crescimento econômico, tendo normas próprias e específicas. Prossegue que “o problema não é identificar o direito com o direito econômico como uma disciplina própria, sobretudo nos currículos de estudos universitários”[4]. Para ele o Direito Econômico, considerando sua definição, atua no setor do Direito Público, que é aquele que regula as relações em que o Estado é parte.

Desde os primeiros movimentos que levaram à construção do Estado, o conceito de autoridade é peça fundamental nos debates que envolvem a Teoria do Estado e, consequentemente, do Direito Econômico. Isso se dá pelo motivo de a autoridade representar a principal justificação para o exercício do poder daquele que possui o controle do aparato estatal, sendo a legitimação da figura da autoridade indispensável para a construção sólida da sociedade[5].

A partir de meados do século XX, aperfeiçoou-se o conceito de Direito Econômico, no sentido de que é compreendido como sendo o direito das políticas públicas na economia. Para Aguillar[6], nada mais é que conjunto de normas jurídicas que consentem ao Poder Público desempenhar influência, orientar, direcionar, estimular, proibir ou reprimir condutas dos agentes econômicos em um determinado país.

Logo, entende-se que é finalidade básica de estudo do Direito Econômico, quais os organismos de regulação da economia, de maneira especial as agências reguladoras, compreendidas como instrumentos de controle, pelo Estado, de atividades econômicas e de prestação de serviços públicos[7]

Todavia, para se compreender a função das agências reguladoras hodiernamente, mister é ter uma visão das mudanças ocorridas na regulação da economia durante a história, razão pela qual é necessário estudar neste artigo, que utiliza o método indutivo[8], quanto à metodologia empregada, sendo que o Capítulo 1 é sobre a história das agências reguladoras, o Capítulo 2 trata de uma síntese sobre a origem delas no Brasil e o Capítulo 3 aborda o papel das agências reguladoras no país, os principais problemas e as prováveis saídas para um modelo regulatório setorial eficaz. Por fim, é feita a conclusão.

Capítulo 1. Aspectos históricos das agências reguladoras

De acordo com Binenbojm[9], as agências reguladoras passaram a ser instituídas como estruturas de relativização das garantias liberais clássicas, a saber, quanto ao direito à propriedade e à liberdade contratual, tidas como absolutas durante o período do capitalismo liberal puro.

Na Inglaterra, através do parlamento inglês, nos idos de 1834 (século XIX), apareceram com a invenção de mecanismos para concretizar medidas previstas na legislação para solucionar presumíveis conflitos normativos. Esses entes eram criados para concretização dos mandamentos legais e resolução das controvérsias deles resultantes.

Porém, foi nos Estados Unidos que se solidificou o sistema de regulação econômica desenvolvido por órgãos autônomos. Entusiasmados pela colonização Inglesa, os norte-americanos assumiram o sistema de regulação em 1887, mas com a Depressão Econômica de 1929, diversas agências foram instituídas para interferir e reestruturar a economia norte-americana que, continuamente, foi fundamentada no pensamento liberal.

Ferreira Filho[10], explica em seu estudo sobre as agências que,

Nos Estados Unidos, desde o século XIX surgiram entes descentralizados, de função regulatória de atividades especificas. O primeiro destes foi a Interstate Commerce Commission, instituída em 1887. São genericamente chamadas de agencies. Esse termo, segundo define a Lei dos Procedimentos Administrativos (Administrative Procedures Act, de 1946), designa todo ente que participe da “autoridade do Governo dos Estados Unidos (…) com exclusão do Congresso e dos Tribunais.

Essa primeira agência reguladora “Interstate Commerce Comission”, foi criada com o intento de regular os serviços interestaduais de transporte ferroviário, pois a nova entidade possuía o poder de criar instrumentos normativos e de executar as suas próprias medidas.

Comissão Interestadual do Comércio (ICC), ex-agência independente do governo dos EUA, criada em 1887; foi encarregado de regular a economia e os serviços de transportadoras especificadas envolvidas no transporte entre estados. O transporte de superfície sob a jurisdição da ICC incluía ferrovias, empresas de caminhões, linhas de ônibus, transitórios, transportadores de água, oleodutos, corretores de transporte e agências expressas.

A ICC, a primeira comissão reguladora da história dos EUA, foi criada como resultado da crescente indignação pública na década de 1880 contra as práticas e os abusos das ferrovias, mas até o presidente Theodore Roosevelt, a eficácia do TPI foi limitada pelo fracasso do Congresso em conceder-lhe poder de execução, pela interpretação da Suprema Corte de seus poderes e pela linguagem vaga de seu ato de habilitação. A partir da Lei Hepburn (1906), a jurisdição do TPI foi gradualmente estendida além das ferrovias para todas as transportadoras comuns, exceto aviões em 1940. Seus poderes de execução para estabelecer taxas também foram progressivamente estendidos, através de estatutos e interpretações ampliadas da Suprema Corte da cláusula Constituição, assim como seus poderes de investigação para determinar taxas justas de retorno sobre as quais basear as taxas. Além disso, o TPI recebeu a tarefa de consolidar sistemas ferroviários e gerenciar disputas trabalhistas no transporte interestadual. Nos anos 50 e 60, o TPI aplicou os EUA

As funções de segurança da ICC foram transferidas para o Departamento de Transporte quando esse departamento foi criado em 1966; o TPI manteve suas funções reguladoras e de determinação de taxas. No entanto, em consonância com o movimento desregulatório, os poderes do TPI sobre tarifas e rotas em trilhos e caminhões foram reduzidos em 1980 pela Lei dos Trilhos Staggers e Lei das Transportadoras a Motor. O controle da ICC sobre transporte rodoviário interestadual foi abandonado em 1994 e a agência foi encerrada no final de 1995. Muitas de suas funções restantes foram transferidas para o novo Conselho Nacional de Transporte de Superfície[11].

De acordo com Rosanvallón[12], essa agência reguladora serviu como exemplo para o nascimento de outras instituições independentes de regulação nos Estados Unidos, como por exemplo, a “Federal Comunications Commission”, a “Securities and Exchange Comission” e a “National Labor Relations Board.”

A Federal Communications Commission (FCC) é uma agência reguladora independente do governo dos EUA que supervisiona todas as comunicações interestaduais e internacionais. A FCC mantém padrões e consistência entre os tipos crescentes de mídia e métodos de comunicação, protegendo os interesses dos consumidores e das empresas. A agência é responsável perante o Congresso[13].

Securities and Exchange Commission é o que significa a sigla SEC e é uma correspondente dos EUA à nossa Comissão de Valores Mobiliários. Trata-se da agência federal dos Estados Unidos responsável pelo mercado de capitais no país.

Dessa forma, a SEC tem responsabilidade sobre as leis de títulos federais e a regulação do setor de valores mobiliários. Também regula as ações e o câmbio do país, bem como os demais mercados de valores eletrônicos. A agência foi criada em 1934, pelo Congresso dos Estados Unidos, justamente durante a fase da história chamada de Grande Depressão, que acompanhou o Crash Bolsa de Valores de Nova Iorque de 1929, momento bastante complicado economicamente para o país.[14]

 National Labor Relations Board. O Conselho Nacional de Relações Trabalhistas tem o poder de prevenir e remediar práticas trabalhistas injustas cometidas por empregadores e sindicatos do setor privado e de salvaguardar os direitos dos funcionários de organizar e determinar se devem ter sindicatos como seu representante de negociação. ) é uma agência independente criada pela Lei Nacional de Relações Trabalhistas de 1935 (Lei Wagner; 29 USC 167 ). O Conselho está autorizado a designar unidades apropriadas para negociação coletiva e a realizar eleições secretas para determinar se os funcionários desejam representação por uma organização trabalhista.[15]

A conjuntura político-social vivenciada nos Estados Unidos naquele período, acendeu a obrigação de implementação de instituições autônomas ao Poder Executivo, pois, tratava-se de uma exasperada crise de legitimidade.

Como se pode observar, estas entidades apareceram como uma maneira de contentar a vontade de boa parte da população que reivindicava que as instituições estatais, dotadas de profissionais que realmente detinham expertise, passassem a operar ativamente na regulação da prestação de serviços públicos fundamentais, deliberando assim a respeito de estipulação de valores para os limites das tarifárias dos serviços, por exemplo.

Estas instituições tinham como essenciais particularidades amortizar as pressões políticas, constituir decisões neutras e agenciar uma atuação do Poder Executivo de forma mais independente. A década de 1990, vale ressaltar, foi particularmente rica nos Estados Unidos em termos de desregulação, aqui definida como a  mudança da forma de regular, e não a inexistência de regulação, em face da força do Consenso de Washington, já que a opção pela desregulação parecia se impor de forma inquestionável.[16]

Binenbojm[17] e Cuéllar[18], mencionam que a representação institucional dos Estados Unidos, fundamentou-se em agências com proeminente condição de autonomia em relação ao Poder Executivo. Com embasamento no pensamento de separação de interesses políticos ou particulares, foram nomeados administradores completamente neutros, que detinha a elevada qualificação técnica necessária.

Segundo os autores supracitados , as agências reguladoras caracterizavam-se por quatro perspectivas básicas, sendo: a imposição de sanções pela Administração aos particulares deveria ser autorizada pelo Poder Legislativo, por meio de regras que controlassem a atuação das agências administrativas; os procedimentos decisórios adotados pelas agências deveriam se pautar pelas diretivas legislativas; possibilidade de revisão jurisdicional da atividade regulatória, a fim de assegurar a utilização pelas agências de procedimentos precisos e imparciais conforme disposições legais; o processo decisório utilizado pelas agências deveria facilitar o exercício da revisão judicial.

Ferreira Filho[19], indica que as agências reguladoras no Direito Americano são figuras de fundamental importância. Presentemente está consolidado um modelo regulatório independente, com poderes que lhes dão competência para emitir normas e decidir os conflitos nas relações econômicas, e responsabilidade direta na execução das leis, chegando a ser ponderadas por determinados juristas americanos como um quarto ramo do governo, “miniaturas de governo independente”.

Di Pietro[20], explica que o desempenho de agências reguladoras nos Estados Unidos, tem maior alcance do que noutros países, inclusive na Europa, sendo que na França os entes reguladores foram idealizados depois do processo de desestatização, estão ligados à administração pública, especificamente aos órgãos ministeriais, com funções que vão além da regulação da economia, a exemplo, à proteção dos direitos fundamentais, mas o seu poder de normatização está abaixo da lei, complementa que,

Enquanto na Europa, a Administração Pública tem uma organização complexa, que compreende uma série de órgãos que integram a Administração direta e entidades que compõem a Administração indireta, nos Estados Unidos toda a organização administrativa se resume em agências (sinônimo de entes administrativos em nosso direito).

Logo, podemos compreender que os Estados Unidos inventaram o modelo originário das agências reguladoras, e influenciaram outros países, até mesmo o Brasil, conforme se demonstra a seguir.

Capítulo 2. Origem das agências reguladoras no Brasil

 O modelo de regulação setorial independente atualmente existente no Brasil teve início nos anos 1990, com a reforma do Estado que criou a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), em 1996, através da Lei n. 9427. Mencione-se que a Constituição Federal de 1988, assim trata da regulação setorial no seu art. 174, caput:

 Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Na verdade, as agências reguladoras foram inauguradas recentemente no Brasil. Elas despontaram na metade para o final da década de 1990, produto das mudanças do Estado brasileiro que passou a dar destaque à sua função reguladora, intervindo indiretamente na ordem econômica, oposto da função de Estado produtor, interferido inteiramente nessa mesma ordem.

Segundo Moncada[21], o feito da regulação pode ser entendido como o processo pelo qual o Estado controla a atividade econômica, visando corrigir falhas do mercado, ou a prestação de serviços públicos, com o desígnio de tornar efetivamente mais eficiente.

A partir do início do século XX, dentre o marco da regulação desconcentrada[22] e o marco da regulação concentrada[23], o Brasil já́ possuía órgãos com funções regulatórias e fiscalizatórias de setores econômicos.

De acordo com Di Pietro[24] estas eram as entidades que existiam no Brasil:

Comissariado de Alimentação Pública (1918), o Instituto de Defesa Permanente do Café́ (1923), o Instituo do Açúcar e do Álcool (1933), o Instituto Nacional do Mate (1938), o Instituto Nacional do Pinho (1941), o Instituto Nacional do Sal (1940), todos esses institutos instituídos como autarquias econômicas, com a finalidade de regular a produção e o comércio. Além desses, podem ser mencionados outros exemplos, como o Banco Central, o conselho Monetário Nacional, a Comissão de Valores Mobiliários e órgãos com funções normativas e de fiscalização.

Finalizada a Segunda Guerra Mundial, em 1945, teve início da reconstrução das economias dos países que participaram do conflito, incidindo o Estado a operar mais efetivamente nas atividades econômicas.

Considerando o desenvolvimento de movimentos neoliberais no Brasil, a frequente falta de recursos por parte do Estado para arcar a assoberbada máquina estatal e os problemas encontrados para uma administração eficaz, fizeram com que o pensamento de Estado regulador ganhasse pujança, com probabilidade de ser transferida para o setor privado a prestação de alguns serviços públicos e de respeitáveis atividades econômicas.

Assim, quanto às principais razões da adesão do Brasil ao projeto neoliberal, a ênfase está no agravamento da crise econômica que surgiu entre os anos de 1989 e 1990, e o esgotamento do modelo intervencionista estatal implantado na década de 30. Dessa forma, efetivamente, segundo Tavares e Melin[25]

O Brasil foi o último dos países latino-americanos, já no começo da década de 1990, a entrar nesse circuito de submissão às políticas de liberalização financeira e comercial e de desregulamentação cambial com o objetivo de atrair recursos externos, a qualquer custo, inserindo-se de forma subordinada no novo quadro financeiro mundial.

Ainda, com tudo isso, verificou-se também o progresso da escola neoliberal, lutando pela renovação estatal, substituindo o Estado interventor pelo Estado mínimo, com a concepção de que o mercado é o responsável pelo direcionamento da produção.

De tal modo, em diferentes áreas, o Estado deixa de ser agente econômico e passa a ser exclusivamente um indutor, fiscalizador e fomentador das atividades econômicas.

Foi, portanto, na década de 1990, posteriormente a vigência da Constituição de 1988, que o Brasil ampliou verdadeiramente o processo de desestatização dos serviços públicos, deslocando-os, especialmente por meio de contratos administrativos de concessões e permissões para a iniciativa privada, e também solidificou o Estado como agente regulador das atividades econômicas.

Para Mesquita[26]

As agências reguladoras são de criação recente no Brasil. Surgiram na última metade da década de 90, fruto das transformações do Estado brasileiro que passou a dar ênfase à sua função reguladora, interferindo indiretamente na ordem econômica, ao invés da função de Estado produtor, intervindo diretamente nessa mesma ordem. No modelo de intervenção direta, quem fixa a política é o Poder Executivo, por meio de seus ministérios. No modelo regulatório, a política é fixada pelo Congresso Nacional por meio de lei. Nesse processo de transformação do Estado ocorreu a desestatização de parte da prestação de serviços públicos, notadamente nos setores de telecomunicações e energia elétrica, e a flexibilização do monopólio do petróleo. Essa nova configuração do Estado pressupõe, além da participação privada na prestação dos serviços públicos; a separação das tarefas de regulação das de exploração de atividades econômicas que venham a remanescer; orientar sua intervenção para a defesa do interesse publico; a busca do equilíbrio nas relações de consumo no setor regulado, envolvendo usuários ou consumidores e prestadores de serviços; e o exercício da autoridade estatal por mecanismos transparentes e participativos.

De acordo com o autor[27], e é exatamente nesse contexto que despontam as agências reguladoras, órgãos criados por leis especificas na categoria de autarquias ditas como especiais, dotadas de autonomia administrativa, financeira e patrimonial um pouco mais extensas do que as demais autarquias. Seus diretores são indicados pelo Presidente da República e por ele nomeados, em seguida da aprovação pelo Senado Federal, para um mandato fixo e não coincidente, em geral de quatro anos, admitida uma recondução e vedada a demissão imotivada.

Portanto, foi na década de 1990 e nesse rumo que sucedeu uma cadeia de privatizações decorrentes do Plano Nacional de Desestatização (PND), estabelecido pela Lei no 8.031 de 1990[28], que, posteriormente, foi alterada pela Lei no 9.491 de 1997[29].

Esta temporada (anos 90), do mesmo modo, foi caracterizada por emendas constitucionais que consentiram a delegação da prestação de serviços públicos de competência do Estado para a iniciativa privada, como por exemplo da Emenda Constitucionais número 08[30], com previsão para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações e explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

Também, outro exemplo da mesma época foi a Emenda Constitucional 09[31], com previsão de que a União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades para a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional.

Desse modo, o Brasil foi adotando um estilo econômico neoliberal, transmitindo para a iniciativa privada a exploração direta de atividades que anteriormente eram de seu encargo, tomando um papel fiscalizador e regulamentador por meio da criação de diferentes agências reguladoras.

Apesar disso, alguns autores passaram a criticar a maneira como ocorreu a introdução das agências reguladoras no Brasil, considerando que o processo se deu sem o planejamento apropriado e porque o direito econômico, assim como outros ramos do direito, está alienado da sociedade.

Streck[32] leciona que,

De um lado, os operadores do direito continuam reféns de uma crise emanada da tradição liberal-individualista-normativista; de outro, permanecem mergulhados na crise dos paradigmas aristotélico-tomista e da filosofia da consciência. O resultado dessas crises é um Direito alienado da sociedade, questão que assume foros de dramaticidade se compararmos o texto da Constituição com as promessas incumpridas da modernidade.

Para Coutinho[33],  a introdução da regulação, em muitos casos foi simultânea às privatizações e em outros casos, somente veio a ser feita após a venda das estatais em leilão. Ambas as circunstâncias representam uma deficiência de reforma regulatória. Explica o auto, que chega a ser intuitivo admitir que as regras para a regulação dos setores-alvo devem ser criadas antes da privatização. Para ele é preciso que sejam desenhados estratégias e modelos de regulação e concorrência para os mercados em questão antes de as empresas passarem às mãos privadas. Mais do que isso, complementa, “é preciso que haja um verdadeiro planejamento de objetivos regulatórios como condição para uma regulação subsequente eficaz.”

Importante registrar que, muito embora, a utilização do termo agências reguladoras seja comum, o modelo brasileiro é diverso do modelo norte-americano, considerando que nos Estados Unidos, as reguladoras foram idealizadas para propulsionar a mudança, já no Brasil, foram instituídas para garantir a preservação do que já existia, conforma anteriormente mencionado.

Capítulo 3. Papel das agências reguladoras para o desenvolvimento

A regulação setorial tem papel relevante para o desenvolvimento pois contribui para a segurança jurídica do investidor privado, cuja através é fundamental em tempos de recursos escassos, e para o serviço adequado. Na perspectiva conceitual, importa registrar que a doutrina administrativista não oferece consenso a respeito da definição exata do termo regulação.

Para Windholz[34], as definições do que vem a ser regulação, mudam entre conceituações mais estritas, como as legalistas, que se limitam a regulação às normas legais promulgadas por um Estado soberano, e mais amplas, que entendem a regulação como todas as formas de intervenção estatal com objetivo de influenciar comportamentos, independentemente da fonte ou do objetivo.

Justen Filho[35] define regulação econômico-social como “atividade estatal de intervenção indireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e sistemático, para implementar as políticas de governo e a realização dos direitos fundamentais”.

De acordo com Mesquita[36], o formato das agências reguladoras não faz parte da tradição constitucional brasileira. Explica que apenas algumas agências foram previstas na Constituição Federal de forma específica, como por exemplo, a ANATEL[37] e da ANP[38], denominadas de órgãos reguladores. Prossegue o autor que foi conferida às agências reguladoras brasileiras o formato jurídico de autarquias especiais, de maneira a serem classificadas entre os entes da administração pública previstos na Constituição Federal.

Na mesma linha, Carvalho Filho[39], esclarece que as agências reguladoras, no Brasil, foram instituídas sob o formato de autarquias, ou seja, órgãos da Administração Pública Indireta, com o papel principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação de serviços públicos ou o exercício de atividades econômicas, assim como a própria atuação das pessoas privadas que passaram a executar.

Muito embora alguns serviços públicos sejam realizados pela iniciativa privada, eles não perdem seu caráter público, sendo o Estado ainda o responsável pela sua prestação apropriada, passando a ter função de planejar, regulamentar e fiscalizar sua execução.

Importante dizer também que é possível a criação de agências reguladoras no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde sejam constituídas para atuar na regulação de atividades aos quais são de suas competências.

Quanto à legalidade, o art. 37, XIX, da Constituição Federal de 1988[40],  determina que as agências reguladoras, por serem espécies de autarquias, sejam criadas somente mediante lei.

Na conjuntura hodierna, a respeito do papel das agências reguladoras, entendem determinados autores que ainda há inúmeras problemáticas a serem solucionadas, dentre elas, enfatiza Pinho e Figueiredo[41], como sendo as principais, falta expressiva participação popular; debilidade das instituições; baixo nível de organização da sociedade civil; baixo nível de expectativa quanto à atuação do  governo, entre outras.

A influência de fatores individuais, particulares e políticos na administração das agências reguladoras é também um sério problema que devasta a eficiência das agências. É impossível exercer papéis de regulação de maneira apropriada se não existe independência e imparcialidade na condução das atividades regulatórias.

Nesta senda, a doutrina vem desenvolvendo a chamada “teoria da captura”, com o escopo de impedir uma “vinculação promiscua entre a agência, de um lado, e o governo instituidor ou os entes regulados, de outro, com flagrante comprometimento da independência pública”, explica Carvalho Filho[42].

Para Justen Filho[43], a captura

ocorre quando a agência perde sua condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a reproduzir atos destinados a legitimar a consecução de interesses privados dos segmentos regulados.

Hernández[44] esclarece que as agências reguladoras no Brasil são autarquias especiais, independentes, com particularização técnica e poder normativo, designadas a aplicar as políticas setoriais em prol do interesse público, “com o escopo de possibilitar a ampliação do controle e a universalização do acesso aos serviços públicos, bem como tornar a prestação desses serviços mais eficiente para a sociedade”.

O fenômeno da captura das agências reguladoras surge quando existe distorção do interesse público em favor do interesse privado, causada pela enorme pressão do poder econômico das empresas reguladas e de grupos de interesses. Esse fenômeno afeta de forma evidente a imparcialidade das agências reguladoras.

Segundo Justen Filho[45], ocorre quando a agência perde sua condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a reproduzir atos destinados a legitimar a consecução de interesses privados dos segmentos regulados.

Dessa forma, explica Hernández[46], quando algumas agências reguladoras se separam das normas constitucionais e dos princípios relativos à defesa do consumidor, para atender interesses de agentes e grupos econômicos em prejuízo dos cidadãos que utilizam ou necessitam dos serviços públicos, configura-se o fenômeno da captura. Prossegue no sentido de que “vale dizer que a corrupção (abuso do poder público com fins privados) e a aceitação da assimetria de informações (aceitar como verdadeiras as afirmações e informações dos agentes regulados) sem auditar, também são formas de captura.”

A corrupção pode ocorrer de duas formas para Boehm[47], a saber: corrupção de alto nível (altos níveis da administração, políticos e tribunais) e corrupção de baixo nível (níveis mais baixos da administração) onde a ocorrência é maior. Explica o autor que, “quando se fala dos tipos de corrupção, frequentemente se faz a diferença entre suborno, malversação de fundos, fraude, extorsão, favoritismo e nepotismo.”

A Constituição da República, nesse compasso, em seu art. 173, §4°[48], prevê o combate a tal prática nociva, determinando que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

Dessa maneira, é necessário verificar quais são os pontos frágeis para que, depois, sejam estabelecidas e alternadas para que apartem a captura dos órgãos reguladores.

Uma resolução plausível para atenuar o problema, é orientada por Salgado[49] e consiste em

Institucionalizar as agências, criando quadros de profissionais especializados, com os incentivos de carreira e pecuniários necessários para minorar os riscos de captura, é fundamental para assegurar as bases de uma intervenção de longo prazo confiável do ponto de vista do investidor.

Portanto, é indispensável o aprimoramento dos mecanismos e políticas de prevenção no processo de regulação, ou inclusive, estabelecer um novo modelo regulatório para atender as especificidades do Brasil, assim como é de extrema relevância, expandir o controle social objetivando legitimidade e eficiência na ação regulatória.

Assim, denota-se que, presentemente, conquanto as agências reguladoras exerçam papel primordial para promoção do funcionamento dos serviços públicos e estabilização entre as empresas que exercem específicas atividades econômicas, é evidente que se tome medidas para que o exercício dos órgãos reguladores, fiquem voltados, tão somente para o interesse público.

Conclusão

As agências reguladoras são um dos básicos ou fundamentais elementos de estudo do direito econômico, considerando que a partir do século passado, seu papel no país, tem sido cada vez mais relevante, em razão do crescimento e estabilização de movimentos econômicos neoliberais.

Conforme estudado, foi a partir da década de 1990 que surgiram no Brasil as primeiras agências reguladoras, isso se deu por conta do processo de desestatização de alguns serviços públicos, através das descentralizações por delegação.

Contudo, ainda que os serviços fossem prestados por entes privados, estes não perderam sua característica pública, sendo este o motivo do Estado, apesar de não fornecer diretamente o serviço, assumir o papel de regulador.

Assim, no Brasil as agências reguladoras são autarquias e desempenham o papel de fiscalizar, conduzir e regular as prestações de serviços públicos e o exercício de atividades econômicas por particulares.

Entretanto, conforme estudado, as atividades regulatórias estão, constantemente, sob o risco de serem capturadas, ou seja, de afastarem-se do seu foco essencial que está diretamente vinculado na procura do interesse público.

Nessa diretriz, a teoria da captura perquire recomendar saídas que tendam a manter as agências reguladoras afastadas de influências externas que possam suceder  de particulares, referindo-se aqui à captura econômica e também do próprio setor público (captura política), sendo que, em grande parte das vezes é necessária a intervenção jurisdicional para contribuir para a imparcialidade e a moralidade nas atividades regulatórias.

As agências reguladoras, conclusivamente e diante do estudo proposto, estão em crise, pois necessitam ser concebidas com ampla transparência e permeabilidade, de modo a receber e processar demandas e interesses dos regulados, dos consumidores e do próprio poder político, considerando ter por função preservar as relações de competição, corrigindo falhas de mercado e impedindo, assim, a inviabilidade econômica do sistema.

O Estado Regulador, que tem função conexa a disciplina e regulação mediante normas, ao que nos parece, também encontra-se em crise, tendo em vista que a liquidez da modernidade e as novas tecnologias fazem surgir diuturnamente novas plataformas de prestação de serviços e de compartilhamento de informações, as quais as normas não conseguem abranger, isso sem contar as questões relacionadas a corrupção, porém este assunto não foi debatido de forma abrangente no presente artigo, razão pela qual deixa-se de tecer maiores conclusões neste particular.

Por fim, é possível assegurar que com as atuais políticas de diminuição de gastos em todas as esferas pública, novas atividades e serviço tendem a ser incumbidas ou delegadas ao setor privado.

Considerando tudo que foi estudado e exposto neste artigo, denota-se que  as agências reguladoras parecem, cada vez mais, estarem radicadas em nosso país e, desta forma, faz-se indispensável a adoção de medidas que objetivem a fortalecer as agências reguladoras, para que estejam livres de influências externas e contribuam para o desenvolvimento do país.

Desse modo, verifica-se que o Estado, através do modo como estão estabelecidas as normas, não é mais capaz de regular as relações econômicas de forma eficaz e satisfatória. P   or este motivo é imprescindível a utilização de novas configurações de regulação pelo Estado, mediante parâmetros constitucionais mais presentes, tais como os princípios da proporcionalidade e da subsidiariedade, que tendem a proteger a capacidade de decisão dos Estados, além dos princípios que regem a ordem econômica previstos no art. 170, caput da CF/88, de maneira a prestigiar o Direito Administrativo e evitar sua deslegitimação diante da sociedade.

 

Referências   

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[1]AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: do direito nacional ao direito supranacional. São Paulo: Atlas, 2006, p. 4-17. O autor comenta sobre a existência dos três mitos do Direito Econômico: i) Direito Econômico como perversão (a intervenção do Estado na economia seria a negação do capitalismo, seria um desvio de rota, uma deformação do modo de produção); ii) Direito Econômico como solução (este mito é antítese do primeiro, ou seja, de que a intervenção do Estado seria a concretização da justiça no capitalismo, a correção de rumos necessária para alcançar-se o equilíbrio social, seria a versão definitiva e mais aperfeiçoada do capitalismo liberal); iii) Direito Econômico como um fenômeno da década de 1930 (o de que teria havido um período de abstenção estatal na economia capitalista).

[2] CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. A importância da regulação setorial independente para o desenvolvimento dos transportes e portos. In: CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de (org.). Regulação, Engenharia de Transportes e Portos. Florianópolis: Conceito, 2020, p. 28.

[3] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 30-32.

[4] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 30-32.

[5] POLIS, Gustavo. Autoridade pública transnacional: os indicadores globais no combate à corrupção. Revista Eletrônica Direito e Política. Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí́, v.15, n.1, 1o quadrimestre de 2020, p. 50. Disponível em: www.univali.br/direitoepolitica – ISSN 1980-7791.

[6] AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: do direito nacional ao direito supranacional. São Paulo: Atlas, 2006, p. 1.

[7] Bercovici, citando Gaspar Ariño Ortiz, explica que o direito econômico pode ser compreendido “por uma perspectiva metodológica ou por uma perspectiva substancialista. Esta perspectiva substancialista atribui um determinado conteúdo material ao direito econômico, geralmente vinculado às normas e instrumentos jurídicos por meio dos quais o Estado dirige a atividade econômica. Já a perspectiva metodológica por ele [Gaspar Ariño Ortiz] defendida diz respeito à necessidade de interpretação e aplicação do direito econômico por critérios jurídicos e econômicos, levando-se em conta, fundamentalmente, a função econômica da norma, por meio da análise econômica do direito”. BERCOVICI, Gilberto. Direito Econômico do Petróleo e dos Recursos Minerais. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 299.

[8] PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. Florianópolis: Conceito, 2008, p. 114

[9] BINENBOJM, Gustavo. Agências Reguladoras Independentes e Democracia no Brasil. REDAE – Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, n. 3, ago-set. 2005, Salvador, p. 5.

[10] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: O papel das agências reguladoras e fiscalizadoras. In: MORAES, Alexandre de. (org.). Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 134.

[11] Comissão Interestadual do Comércio (ICC). The Columbia Electronic Encyclopedia, 6ª ed. Direitos autorais © 2012, Columbia University Press, Disponível em:

<https://www.infoplease.com/encyclopedia/history/north-america/us-government/interstate-commerce-commission#:~:text=Interstate%20Commerce%20Commission%20(ICC)%2C,engaged%20in%20transportation%20between%20states>. Acesso em: 18 jul. 2020.

[12] ROSANVALLÓN, Pierre. La legitimidad democrática. Imparcialidad, reflexividad, proximidad. Buenos Aires: Manatial. 2009, p. 119-122.

[13] UNITED STATES. Federal Comunications Commission. Comissão Federal de Comunicações (FCC). Leis Regulamentos Sec e Órgãos Reguladores. Disponível em:  <https://www.investopedia.com/terms/f/fcc.asp>. Acesso em: 18 jul. 2020.

[14] UNITED STATES.  SEC – Securities and Exchange Commission. Disponível em: https://maisretorno.com/blog/termos/s/sec-securities-and-exchange-commission. Acesso em: 18 jul. 2020.

[15] UNITED STATES. National Labor Relations Board. O Conselho Nacional de Relações Trabalhistas. Disponível em: <https://www.federalregister.gov/agencies/national-labor-relations-board>. Acesso em: 19 jul. 2020.

[16] CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Direito Regulatório e Inovação nos Transportes e Portos nos Estados Unidos e no Brasil. Florianópolis: Conceito, 2009, p.61.

[17] BINENBOJM, Gustavo. Agências Reguladoras Independentes e Democracia no Brasil. REDAE – Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, n. 3, ago-set. 2005, Salvador.

[18] CUÉLLAR, Leila. Poder normativo das agências reguladoras norte-americanas. Revista de Direito Administrativo, n. 229, p. 153-176, jul-set, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 160.

[19] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: O papel das agências reguladoras e fiscalizadoras. In: MORAES, Alexandre de. (org.). Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 134.

[20] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas. 2007, p. 133.

[21] MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito econômico. Coimbra: Coimbra Editora: 2007, p. 53.

[22] NEVES NETO, Evandro de Souza e COUTINHO, Ana Luísa Celino. Ineficácia da regulação estatal na telefonia móvel, explicam que o período da regulação desconcentrada, oscila entre o transcorrer do Segundo Reinado até a década de 1930. Identifica-se a partir deste período, de forma ainda comedida, porém inédita, uma relativa desconcentração do poder das mãos privadas do imperador. Novos centros de poder despontaram com o fortalecimento das províncias e municípios. Disponível em:<www.publicadireito.com.br›artigos> Ineficácia da regulação estatal na telefonia móvel. Acesso em: 19 jul. 2020.

[23] NEVES NETO, Evandro de Souza e COUTINHO, Ana Luísa Celino. Ineficácia da regulação estatal na telefonia móvel, explicam que o último período anterior ao momento contemporâneo, e decisivo para as tomadas de decisões que instituíram o modelo atual, teve início em 1930 e se estendeu até a chegada da última década do século passado. Disponível em <www.publicadireito.com.br›artigos> Ineficácia da regulação estatal na telefonia móvel, acesso em 19, jul. 2020.

[24] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas. 2007, p. 434.

[25] TAVARES, Maria. e MELIN, Eduardo. Mitos globais e fatos regionais. In: FIORI, J. L., LOURENÇO, M. S. & NORONHA, J. C. (Orgs.) Globalização: o fato e o mito. Rio de Janeiro: EDUERJ, 1998. p. 51.

[26] MESQUITA, Álvaro Augusto Pereira. O papel e o funcionamento das Agencias Reguladoras no contexto do Estado brasileiro. Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 42 n. 166 abr./jun. 2005, p. 23.

[27] MESQUITA, Álvaro Augusto Pereira. O papel e o funcionamento das Agências Reguladoras no contexto do Estado brasileiro. Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 42 n. 166 abr./jun. 2005, p. 24.

[28]BRASIL. Lei n. 8.031, de 12 de abril de 1990. EMENTA: Cria o Programa Nacional de Desestatização, e dá outras providências. Observação: Proposição originária: MPV 155/1990, (PLV 27/1990), apreciada pelo Congresso Nacional, com tramitação registrada pelo Senado Federal. Disponível em:

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[29] BRASIL. Lei n. 9.491, de 9 de setembro de 1997. Altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização, revoga a Lei n° 8.031, de 12 de abril de 1990, e dá outras providências. Disponível em:

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[30] BRASIL. Emenda Constitucional nº 8, de 15 de agosto de 1995. Altera o inciso XI e a alínea “a” do inciso XII do art. 21 da Constituição Federal. Disponível em:

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[31] BRASIL. Emenda Constitucional nº 9, de 9 de novembro de 1995. Dá nova redação ao art. 177 da Constituição Federal, alterando e inserindo parágrafos. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc09.htm>. Acesso em 20, jul. 2020.

[32] STRECK, Lenio Luiz. Crise Dogmática: Manuais de Direito apresentam profundo defict de realidade. 2016, Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2006-jan-09/manuais_direito_apresentam_profundo_deficit_realidade>. Acesso em 21, jul. 2020.

[33] COUTINHO, Diogo Rosenthal. Privatização, Regulação e o Desafio da Universalização. In: FARIA, José Eduardo (Org.). Regulação Direito e Democracia. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2002, p. 74.

[34] WINDHOLZ, Eric. HODGE, Graeme A. Conceituando regulação social e econômica: implicações para agentes reguladores e para atividade regulatória atual. RDA – Revista de Direito Administrativo. Belo Horizonte, ano 2013, nº 264, set./dez. 2013.

[35] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 687.

[36] MESQUITA, Álvaro Augusto Pereira. O papel e o funcionamento das Agencias Reguladoras no contexto do Estado brasileiro. Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 42 n. 166 abr./jun. 2005, p. 29.

[37] BRASKIL. ANATEL. Agência Nacional de Telecomunicações. Disponível em: <www.anatel.gov.br.> Acesso em 20, jul. 2020.

[38] BRASIL. ANP. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.  Disponível em:  <http://www.anp.gov.br/. >.Acesso em 20, jul. 2020.

[39]CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2012, p. 485.

[40] Constituição Federal/88. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX –  somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Disponível em <https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_26.06.2019/art_37_.asp.> Acesso em 20. Jul. 2020

[41] PINHO, José Antônio Gomes; SACRAMENTO, Ana Rita Silva. Revista de Administração Pública, Rio de Janeiro, v.43, n.6, p. 1343-1368, nov-dez., 2009, p. 352.

[42] CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2012, p. 485.

[43] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 369.

[44] HERNÁNDEZ. José Manuel Lavers. O fenômeno da captura e o Direito Brasileiro. Direito Administrativo, 09/MAI/2012. Disponível em: https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6978/O-fenomeno-da-captura-e-o-Direito-Brasileiro#:~:text=O%20fen%C3%B4meno%20da%20captura%20das%20ag%C3%AAncias%20reguladoras%20ocorre%20quando%20h%C3%A1,a%20imparcialidade%20das%20ag%C3%AAncias%20reguladoras. Acesso em 20, jul. 2020.

[45] JUSTEN FILHO, Marçal. – O Direito das Agências Reguladoras Independentes. Dialética: São Paulo, 202, p. 369-370.

[46] HERNÁNDEZ. José Manuel Lavers. O fenômeno da captura e o Direito Brasileiro. Direito Administrativo, 09/MAI/2012. Disponível em: https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6978/O-fenomeno-da-captura-e-o-Direito-Brasileiro#:~:text=O%20fen%C3%B4meno%20da%20captura%20das%20ag%C3%AAncias%20reguladoras%20ocorre%20quando%20h%C3%A1,a%20imparcialidade%20das%20ag%C3%AAncias%20reguladoras. Acesso em 20, jul. 2020.

[47] BOEHM, Frédéric. Corrupción y Captura en la Regulación de los Ser vicios Públicos. Revista de Economia Institucional: Universidad Externado de Colombia. Disponível em: <http://www.economiainstitucional.com/pdf/No13/fboehm13.pdf >. Acesso em 20, jul. 2020, p. 249.

[48] Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei:  § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Disponível em: https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_06.06.2017/art_173_.asp. Acesso em 21, jul. 2020.

[49] SALGADO, Lúcia Helena. Agências regulatórias na experiência brasileira: um panorama do atual desenho institucional. Brasília: Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, 2003, p. 47-48.

*Professora do Curso de Graduação em Direito Empresarial e Direito Marítimo e Portuário da Universidade do Vale do Itajai. Pós Graduada em Direito Processual Civil e Direito Digital Compliance, Mestranda em Direito Ambiental, Transnacionalidade, e Sustentabilidade com dupla titulação pela IUACA – Universidade de Alicante. Administradora de Empresas e Advogada, sócia fundadora da Muller advogados Associados. Conselheira Federal da OAB Nacional, Membro da Comissão Nacional de Direito Marítimo e Portuário da OAB, Vice Presidente da Comissão de Transparência da OAB/SC, e Membro da Comissão de Reformulação do Quinto Constitucional da OAB/SC

**Professor do Programa de Mestrado e Doutorado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí, Pós-Doutoramento em Regulação de Transportes e Portos pelo Center Mossavar Rahmani of Business and Government – Kennedy School of Government –  Harvard University, Advogado, sócio do Agripino & Ferreira. Membro consultor da Comissão de Direito Marítimo e Portuário do Conselho Federal  da Ordem dos Advogados do Brasil.