AUTORREGULAÇÃO E RESERVA DE JURISDIÇÃO NO COMBATE ÀS FAKE NEWS*

Por: ALEJANDRO KNAESEL ARRABAL, LEONARDO BEDUSCHI e ALEXA SCHMITT DE SOUSA – Universidade Regional de Blumenau (FURB).

 

O presente artigo propõe o cotejo sobre a eficácia dos modelos de autorregulação e reserva de jurisdição no combate às Fake News. O estudo explora as técnicas processuais e decisórias à disposição dos juristas deste novo século, bem como os marcos regulatórios brasileiros responsáveis pela jurisgênese dos bens tutelados, especialmente o Marco Civil da Internet, a Lei Geral de Proteção de Dados e as inovações anunciadas pelo Projeto de Lei n.º 2.630/2020, além de ponderar sobre a aplicação prática das disposições do Código de Processo Civil para a inibição e remoção tempestiva das Fake News da rede mundial de computadores. Realizado por meio de revisão bibliográfica e análise jurisprudencial, o estudo indica que, para além da combinação dos modelos de autorregulação e reserva de jurisdição no combate às Fake News, é preciso atentar que a tutela jurisdicional revela efeitos com potencial protetivo muito maior do que o estrito ressarcimento, na medida que apresenta condições processuais cautelares para à inibição e/ou à remoção do ato ilícito.

Introdução

Em uma era marcada pela emergência das tecnologias digitais de informação, as relações interpessoais são transformadas. Sujeitos se encontram em um universo vivenciado a partir de interfaces de poucas polegadas, rápida e constantemente mutável. O tangível torna-se virtual e personas transformam-se em users. O agir é literalmente digital, de modo que informações de toda ordem são acessíveis com um simples click, bem como opiniões são facilmente publicadas em poucos caracteres.

Se, por um lado, o compartilhamento de conteúdo fortalece a conexão entre usuários, por outro, o resultado do constante mau uso das plataformas digitais favorece a disseminação de informações potencialmente questionáveis e danosas. A circulação de dados em grande quantidade e em alta velocidade, o sensacionalismo mascarado de discursos de ódio, entre outros fatores, amplia exponencialmente o quadro do que se conhece como Fake News.

Utilizado para ludibriar internautas, legitimar atrocidades e manipular o resultado de campanhas presidenciais, a ressonância alcançada por esse fenômeno despertou a preocupação de profissionais das mais diversas searas com a proteção dos dados de usuários e a discussão sobre as formas de combate. Com efeito, juristas têm se debruçado sobre a regulamentação e confrontação da matéria, a partir dos instrumentos e técnicas processuais disponíveis.

Diante da inquietação que envolve a matéria, o presente estudo propõe o cotejo sobre a eficácia dos modelos de autorregulação e reserva de jurisdição no combate às Fake News no âmbito da internet, considerando os riscos que esse fenômeno representa para a liberdade de expressão e os direitos de personalidade.

Realizado a partir de revisão bibliográfica e análise jurisprudencial, o trabalho está estruturado em duas unidades. Na primeira evidenciam-se os riscos que o fenômeno das Fake News representa para a liberdade de expressão e os direitos de personalidade dos indivíduos virtualmente expostos. A segunda unidade coteja os modelos de autorregulação e reserva de jurisdição, com destaque as tutelas inibitória e de remoção de ilícito.

Fake News, Espaço cibernético e liberdade de Expressão

O ano 2000 é considerado o marco definitivo de uma sociedade digital. Em razão do grande boom causado pela comercialização da internet e à criação da World Wide Web na década de 1990, a forma de comunicação entre os indivíduos foi permanentemente modificada. (LEINER et al., 1997). Afirma Lévy (2017, p. 29) que a internet oferece a “possibilidade de expressão pública, de interconexão sem fronteiras e de acesso à informação sem precedentes na história humana”. Mais do que proporcionar a comunicação difusa e global, as plataformas digitais viabilizaram a realização de compras, programação de viagens e permitiram a busca e o registro de opiniões a respeito de inúmeros assuntos.

Nos primeiros anos de popularização da rede, “predominava a ideia de que a Internet representava um espaço livre e separado dos territórios físicos, imune à soberania dos Estados organizados”, uma verdadeira no man’s land, onde a máxima seria a liberdade de expressão e de manifestação do pensamento. Deu-se a esse “território” livre o nome de ciberespaço, visto como uma nova fronteira eletrônica, “pátria da era da informação, lugar em que o futuro está destinado a residir”, e por isso similar ao Velho Oeste norte-americano, já que autorregulamentado, cheio de oportunidades e com recursos infinitos, no qual “todos são tão virtuais quanto as sombras na caverna de Platão”. (LEONARDI, 2019, p. 20).

Gradualmente, a má fruição dos recursos tecnológicos pelos próprios usuários tornou o ambiente virtual uma iminente zona de guerra, transformando-a em “uma ameaça constante a direitos e garantias fundamentais, como a proteção à honra, à privacidade e à imagem.” (PEREIRA, 2019, p. 259). A circulação de dados em grande quantidade e alta velocidade, o sensacionalismo mascarado de discursos de ódio, imbuídos de racismo e xenofobia, além do clamor pela frívola atenção obtida através de meros algarismos, ampliaram exponencialmente a elaboração e divulgação de fatos inverídicos. É neste contexto que nasce o fenômeno das Fake News – expressão literalmente traduzida para “notícias falsas”. (EMPOLI, 2019).

A velocidade com que os dados transitam desde então pelo espaço cibernético logo fez com que a cultura de produção de notícias falsas chegasse ao mundo inteiro, a exemplo das especulações quanto à saída do Reino Unido da União Europeia – o BREXIT, ocasião na qual grandes empresas de mídia foram responsabilizadas pela publicação de centenas de notícias comprovadamente falsas que teriam contribuído para o evento (AGÊNCIA SENADO, 2020a). O mesmo pode-se dizer da Alemanha com a campanha do AfD, durante a qual, cada vez que um eleitor digitasse “Angela Merkel” em sítios de buscas online obtinha como primeiro resultado uma página denunciando a traição da chanceler federal sobre a política de refugiados e vítimas de terrorismo no país. (EMPOLI, 2019, p. 88).

As fake News, que nasceram como recursos humorísticos na sátira televisiva norte-americana, transformaram-se em elemento fundamental da denominada “pós-verdade”[1], operando como armas estratégicas de engano na política e no domínio geopolítico, representando hoje uma das ameaças à democracia contemporânea. (HARSIN, 2018).

Não por outra razão, parece ser cada vez mais comum ouvir falar de escândalos de desinformação, haja vista o seu uso em campanhas políticas para influenciar as decisões dos eleitores e manipular notícias na rede. Pesquisas recentes indicam que houve um aumento de 150% de 2017 a 2019 no número de países que experimentaram campanhas de desinformação usando as mídias sociais, o que se soma ao interesse no tema deepfake[2] , dado que 150 artigos acadêmicos foram “publicados sobre o assunto em 2019, em comparação com apenas três em 2017”. (SCHULTZ, 2020).

Dentre as primeiras iniciativas para começar a compreender esse problema, a Comissão Europeia anunciou a criação de um Grupo de Peritos de Alto Nível sobre Notícias Falsas e Desinformação, constituído por representantes do mundo acadêmico, das plataformas em linha, dos órgãos de comunicação social e das organizações da sociedade civil. Através de consulta pública lançada em novembro de 2017, buscaram atender a três domínios principais: (a) a dimensão do problema; (b) a avaliação das medidas já tomadas; e (c) eventuais ações futuras. (COMISSÃO EUROPEIA, 2018a).

O resultado dos estudos foi divulgado em 2018, com a apresentação de um relatório de recomendações para o combate a conteúdos falsos. Das considerações feitas pelo Grupo de Peritos, uma das mais importantes é sobre a preferência pela utilização do termo disinformation a Fake News por dois motivos: a inadequação da expressão Fake News para resumir um problema tão complexo e a dispersão conceitual que pode ser proporcionada[3]. Ademais, porque o vocábulo desinformação inclui “todas as formas de informações falsas, imprecisas ou enganosas projetadas, apresentadas e promovidas para causar dano público intencionalmente ou para obter lucro.” (BUNING, 2018, p. 3, tradução nossa).

Também a literatura jurídica brasileira critica o uso da expressão Fake News, o que se observa da compreensão de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (2020, p. 212) para os quais o conceito se compõe de “ardiloso e bem urdido conjunto de fatos verdadeiros, que desmerecem uma afirmação, também verdadeira, mas que se quer seja recebida como falsa”, e serve para “criar no destinatário a certeza de que essas mentiras reiteradas [ou meias verdades] apresentam-se como verdade.”[4]

Entretanto, a expressão Fake News é a mais empregada, notadamente no âmbito da internet. Um estudo produzido pelo Instituto de Tecnologia de Massachusetts (MIT) demonstrou que uma informação falsa no Twitter tem, em média, 70% a mais de probabilidade de ser compartilhada que uma notícia verdadeira. (VASOUGHI; ROY; ARAL, 2018), conclusão que se soma ao estudo de Nielsen Norman Group ainda em 2013, ao afirmar que “os usuários prestam mais atenção às informações no topo da página”, dos quais apenas 32% chegam à leitura do 4º parágrafo de uma publicação, e que se comportam de igual modo ao visualizar o resultado de uma busca virtual. (NIELSEN, 2013).

As interações humanas mediadas por tecnologia produzem um fluxo massivo de dados em que os hábitos, opiniões e emoções de cada user se tornam mensuráveis. (EMPOLI, 2020, p. 144-145). Soma-se a este fator a bolha em que se insere cada indivíduo “limita a diversidade, já que o usuário segue recebendo indefinidamente conteúdo postado por aqueles seus amigos e conhecidos com quem já detém afinidade ideológica” e o torna “menos sujeito a críticas e opiniões contraditórias, limitando, assim, a gama de informações que recebe.” (BRANCO, 2017, p. 53). A blindagem a respostas adversas também é reforçada pela própria mediação tecnológica, na medida que cada usuário da rede se relaciona indiretamente com pessoas e diretamente com os computadores e smartphones, o que torna a comunicação virtual uma experiência predominantemente narcísica.

É a partir deste contexto que as Fake News encontram solo fértil para sua criação e disseminação. Ao mesmo tempo que os usuários se encontram restritos ao teor de informações que a máquina lhes oferece e que seus amigos compartilham, há uma probabilidade significativa de que incorram em erro frente a notícias perniciosas[5]. Não é por outro motivo, as notas tônicas do ambiente virtual, marcado pela liberdade maximizada dos usuários e pela falsa percepção de desregulação, colocam em evidência a tensão entre o princípio democrático, os direitos individuais à personalidade dos demais e a liberdade de expressão.

É fundamental ressaltar que a criação e a disseminação de Fake News não encontram amparo ou justificativa na cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão. Isso porque, apesar das objeções em torno da falta de substância desse direito geral (CANOTILHO, 2018, p. 220), é preciso compreender que o direito humano fundamental de liberdade de expressão, o qual se desdobra na livre manifestação intelectual, artística, científica e de comunicação, é essencial à cidadania e deve ser exercido sempre com parcimônia.

A liberdade de expressão não pode respaldar a alimentação do ódio, da intolerância e da desinformação[6]. As Fake News assumem um potencial destrutivo que opera por meio do reforço do viés cognitivo de seu público-alvo. Somadas à temporalidade acelerada da cognição, criam um ambiente “que solapa a reflexividade e dificulta o exercício do pensamento analítico, que permitiria distinguir o falso do verdadeiro” (CUEVA, 2020). Além disso, as Fake News produzem crenças e confusão quanto aos fatos que exigem o empenho de tempo e recursos na verificação respectiva (fact checking), “o que pode engendrar ainda mais cinismo e frustração no ambiente político”, contribuindo para gerar um “sentimento de vertigem política”. (CUEVA, 2020).

No ciberespaço o debate “Fake News versus liberdade de expressão” ganha contornos acentuados, sobretudo porque, ao contrário de outros meios de comunicação, não há fronteiras que limitem o acesso à informação quando se trata da World Wide Web. Para que a imprensa e as emissoras de rádio e televisão possam atuar é necessária a concessão política e o poder econômico. Na internet, ao contrário, qualquer um pode montar sua própria emissora, que terá alcance sem fronteiras por um custo irrisório. Vale dizer, “a rede tornou-se um importante meio com capacidade para difusão instantânea de informação, estabelecendo um novo conceito de mídia, de característica ‘desmassificada’”, onde, para a felicidade de uns e a infelicidade de outros, os usuários são livres para desenvolver seu próprio conteúdo, compartilhar a produção alheia e opinar naquilo que bem entender. (SOUZA FILHO, 2007, p. 4).

A legislação mais recente no Brasil condiciona o uso da internet ao respeito à liberdade de expressão, a exemplo da Lei n.º 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), em seus artigos 2º, 3º e 8º[7]. Sob o mesmo ângulo, a Lei n.º 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD) dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais. Em seu artigo 2º, inciso III, resguarda a liberdade de expressão como fundamento para a preservação de informações da pessoa natural.

Por tudo o que se apresenta, não é correta a interpretação que inclui Fake News no escopo da liberdade de expressão, haja vista os sérios danos que potencialmente causam aos indivíduos e à própria democracia. No campo da tutela cível, os prejudicados pela propagação do conteúdo mentiroso na rede se veem relegados à sorte da utilização dos institutos clássicos do processo civil, a fim de reparar danos causados a sua identidade, honra e boa fama.

 

Modelos para o combate às Fake News

As Fake News representam um fenômeno a ser combatido, seja por afetarem negativamente a percepção e a atenção dos usuários da internet ou por se mostrarem verdadeiras ameaças aos direitos fundamentais e à própria democracia. Para tanto, considera-se a existência de dois modelos orientados à remoção de conteúdos ilícitos da internet: a “autorregulação”, que impõe diretamente aos provedores de internet o dever de remover o conteúdo ilícito quando houver reclamação específica do ofendido sobre o que deve ser excluído; e a “reserva de jurisdição”, na qual o controle da ilicitude e a ordem para seu bloqueio ou remoção ocorrem somente mediante provocação da parte e posterior ordem do Poder Judiciário. (CUEVA, 2020, p. 272-275).

 

Autorregulação

Em 2016, a Comissão Europeia reuniu-se ao Facebook, Twitter, YouTube e Microsoft para a elaboração e divulgação de um código de conduta (COMISSÃO EUROPEIA, 2018b) que estabeleceu compromissos conjuntos para: a) a adoção de procedimentos claros e eficazes para o exame de notificações relativas aos conteúdos ilícitos; b) o emprego de equipes especializadas para a análise dos pedidos; c) o exame da maior parte das notificações em menos de 24 horas; d) a apresentação pelas empresas de relatórios aos Estados Membros e; e) a análise dos avisos e da sinalização de conteúdos ilícitos por peritos em parceria com organizações da sociedade civil (CUEVA, 2020).

No ano seguinte foi aprovada na Alemanha a Netzwerkdurchsetzungsgesetz (ou NetzDG), com o objetivo combater conteúdos impróprios tais como discurso de ódio e notícias falsas. A NetzDG impôs multas de até cinquenta milhões de euros e a retirada do conteúdo questionado em até vinte e quatro horas após a notificação em casos considerados simples ou em até sete dias em situações complexas. Os destinatários da lei: provedores de conteúdo como os já mencionados Facebook e Twitter, bem como YouTube, Snapchat, Instagram e Google, e qualquer outra que tenha mais de dois milhões de usuários. (SANTANA; SILVA, 2019).

A NetzDG não alcança plataformas de conteúdo jornalístico, as voltadas a comunicações individuais (correio eletrônico, Whatsapp, Telegram etc.) e aquelas que difundem conteúdo específico (profissionais, científicos, entre outros). Também não abrange, à guisa de exemplo, direitos de propriedade intelectual, tais como direitos autorais ou de marca comercial, direitos de imagem ou de proteção de dados gerais. A Lei se vale, pois, dos conceitos de conteúdos ilícitos do Código Penal alemão, como a disseminação de material de propaganda de organizações inconstitucionais, utilização de símbolos de organizações inconstitucionais, preparação de crime, incitação à prática de crime grave contra o Estado, falsificação, perturbação da paz pública com ameaças de cometimento de crimes, formação de organizações terroristas ou criminosas, incitação ao ódio, disseminação de imagens de violência, premiação ou aprovação de atos criminosos, dentre outros. (CUEVA, 2020).

Por seu turno, as críticas à NetzDG são das mais variadas ordens, desde a retirada de poder do Judiciário e a violação dos códigos de neutralidade do governo (“visto que o Chefe de Estado poderia influenciar os mecanismos de exclusão” (SANTANA; SILVA, 2019) até a inconstitucionalidade formal (já que a matéria seria de competência dos Länder), e material (diante da intervenção desproporcional do Estado nas liberdades protegidas por direitos fundamentais dos provedores de redes sociais), além, evidentemente, das “restrições às liberdades de expressão e de imprensa”, justo que constituiria “censura prévia organizada por entes privados, em afronta à Lei Fundamental”. (CUEVA, 2020).

Para Leonardo Martins (2020), a ausência de uma amadurecida “arquitetura regulamentar” que implique em “intervenções estatais desproporcionais nas liberdades econômicas empresariais – na forma, por exemplo, do dever das plataformas sociais de fiscalizarem seus usuários” pode ter consequências absolutamente não pretendidas, como revelou o caso recente de overblocking praticado pelo Facebook. Em vista disso, a ipseidade que difere o ser humano dos outros entes e entre seus próprios pares fez com que a ciência jurídica buscasse protegê-lo das agressões à sua individualidade na rede e conferir tutela jurídica aos elementos que a projetam virtualmente. (BIONI, 2019).

Nesse cenário, no Brasil, a Lei n.º 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) passou a estabelecer princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no país, dentre as quais a obrigatoriedade de remoção de conteúdos ilícitos de circulação de sites e redes sociais mediante ordem judicial, sob pena de responsabilização[8], destacando-se imprescindibilidade de que a ordem judicial de remoção contenha “identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material”, tal qual a indicação de sua URL, com vistas a diminuir a incidência de remoção de conteúdo legítimo e privilegiar a liberdade de expressão. (LEONARDI, 2020, p. 92).

Posteriormente, a Lei n.º 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados) alocou topograficamente o consentimento do indivíduo para o tratamento de dados digitalmente vinculados, no intuito de conformar a ideia de que “o titular dos dados pessoais deve ser empoderado com o controle de suas informações pessoais e, sobretudo, na sua autonomia da vontade.” (BIONI, 2019, p. 134). A LGPD é uma normativa importante, particularmente quando se reassume a percepção de que os (re)produtores de material espúrio no ciberespaço se utilizam escrachadamente de dados pessoais dos usuários para atingi-los, quando não maximizados pelo conluio dos mecanismos de busca e das redes sociais, o que se viu de antemão no escândalo das empresas Facebook e Cambridge Analytica (BBC NEWS, 2018)

Embora estas normas venham contribuindo para o debate a respeito de ilícitos difundidos virtualmente, ainda se denota verdadeira lacuna no tocante à regulamentação da tratativa específica para as Fake News. Por esse motivo, e para garantir segurança, ampla liberdade de expressão, comunicação e manifestação do pensamento na rede, em 30 de julho de 2020, foi aprovado o Projeto de Lei n.º 2.630/2020, conhecido como a “Lei das Fake News”. Proposto pelo senador Alessandro Vieira para estabelecer normas, diretrizes e mecanismos de transparência para provedores de redes sociais e de serviços de mensageria, atualmente o projeto aguarda aprovação da Câmara dos Deputados (AGÊNCIA SENADO, 2020b). Dentre seus princípios e garantias, encontram-se todos aqueles concebidos nas Leis n.º 9.504/1997 (Lei das Eleições), n.º 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), n.º 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), e n.º 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais), tais quais as liberdades e garantias da personalidade, dignidade, honra e privacidade dos indivíduos e promoção do acesso ao conhecimento.

A Lei proposta, frisa-se, tem como objetivo geral o fortalecimento do processo democrático por meio do combate ao comportamento inautêntico e às redes de distribuição artificial de conteúdo e do fomento ao acesso à diversidade de informações virtuais no Brasil, contemplando medidas que, numa primeira análise, seriam importantes no combate às Fake News na internet, vez que visam à limitação do compartilhamento de conteúdos duvidosos ou do ataque de robôs e contas criadas com finalidade enganosa para auferir vantagem própria.

Por outro lado, perdura o debate acerca da tensão entre a regulamentação e a intervenção no ciberespaço, a linha tênue entre a liberdade de expressão e de imprensa e as garantias fundamentais, cuja característica mista do combate às Fake News, por força da qual o sistema jurídico é aliado à arquitetura da internet, recebe críticas de diversas ordens, já que os atos no ciberespaço não seriam tão diferentes dos atos transnacionais do mundo real[9].

 

Reserva de Jurisdição

Apesar do risco de desequilíbrio entre as modalidades de autorregulação e reserva de jurisdição, “as novas tecnologias não devem suprimir o ordenamento jurídico existente somente por possibilitarem, no plano fático, uma conduta diversa do que a prescrita na legalidade”, pois “se o sistema jurídico for omisso, a tecnologia será modificada para atender a interesses privados do mercado, e valores fundamentais podem ser limitados.” (LEONARDI, 2020, p. 61-62).

Nessa linha, uma das críticas dirigidas à NetzDG alemã é a de que a nova lei consistiria numa espécie de delegação inconstitucional para empresas privadas de atividade típica do Estado. De acordo com essa vertente, o Estado, que detém a exclusividade da repressão e punição de comportamentos ilícitos, não poderia validamente atribuir tais atividades ao alvedrio do setor privado[10].

No caso da remoção de conteúdos ilícitos da internet (aqui inseridas as Fake News), além do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitucionalmente resguardado, é preciso considerar também o Marco Civil da Internet (Lei n.º 12.965/2014) que, em seus artigos 18 e 19, estabelece que o provedor de conexão à internet não será civilmente responsabilizado por conteúdo gerado por terceiros, ao passo que prevê essa responsabilização civil do provedor de aplicações na internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros somente na hipótese de, em descumprimento à ordem judicial específica, deixar de tornar indisponível o conteúdo apontado como ofensivo.

Do cotejo entre os referidos artigos 18 e 19 do Marco Civil da Internet[11] com os artigos 12 do Código Civil[12] e 497 do Código de Processo Civil[13], é possível extrair o direito do lesado ou ameaçado por conteúdos ilícitos na internet à tutela específica (inibitória e de remoção do ilícito) e à tutela ressarcitória pelo equivalente pecuniário, segundo conhecida classificação doutrinária (MARINONI, 2020b; MARINONI, 2015; PEREIRA, 2019; DIAS, WRUBEL, 2019; LOPES, 2019).

Em relação à tutela ressarcitória pelo equivalente pecuniário nesses casos (ou seja, a reparação em dinheiro pelo prejuízo decorrente do ato ilícito praticado), segundo Rafael Caselli Pereira (2019), o escopo do Marco Civil da Internet é vedar o anonimato precisamente para permitir a identificação e responsabilização do terceiro causador do dano. Dessa forma, a responsabilidade subjetiva do provedor de internet resta configurada:

1. I) ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem tem conteúdo ilícito, por ser ofensivo, não atua de forma ágil, retirando o material do ar imediatamente, passando a responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão em que incide; e quando: II) não mantiver um sistema ou não adotar providências, que estiverem tecnicamente ao seu alcance, de modo a possibilitar a identificação do usuário responsável pela divulgação ou a individuação dele, a fim de coibir o anonimato. (PEREIRA, 2019)[14]

No tocante às tutelas específicas – inibitória e de remoção do ilícito (ou seja, as tutelas jurisdicionais voltadas contra o ato ilícito) –, desde as primeiras considerações contidas no Código Civil italiano de tutela contra a concorrência desleal, que permitiu diferir ilícito de perigo e ilícito de dano, até aquelas feitas por Bonasi Benucci ao referir que o dano seria elemento constitutivo do ilícito por dele decorrer, permitem a factual percepção de que a tutela contra o ilícito, em verdade, se ocupa de inibir a violação da norma ou remover os efeitos derivados da violação. (MARINONI, 2020).

De igual modo, porque o ilícito é compreendido na perspectiva da responsabilidade civil e por muito tempo se fazia uma identificação entre ilícito e dano, tinha-se a noção de que os elementos psicológicos (dolo ou culpa) seriam cruciais para a configuração do próprio ilícito. (MARINONI, 2020a, p. 28)[15]. No entanto, atualmente o Código de Processo Civil positivou a noção de que, para a tutela inibitória e de remoção do ilícito é “irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo”, basta a transgressão ao preceito normativo (parágrafo único do art. 497, do CPC/2015).

Nesse sentido, é importante a compreensão das técnicas processuais como mecanismos para a veiculação das tutelas jurisdicionais, sendo que “uma sentença que apenas declara que um ilícito não pode ser praticado ou se repetir, justamente porque não pode se valer do emprego da multa, não é capaz de inibir a prática de um ilícito”, daí porque evidente a primordialidade dos meios de execução, que deverão ter sempre ao seu lado meios de coerção e sub-rogação preordenados. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2020, p. 492).

A tutela inibitória, tida como uma forma de tutela jurisdicional do direito imprescindível dentro da sociedade contemporânea, tem como alvo a probabilidade da prática de um ilícito, de sua repetição ou de sua continuação. Logo, é sempre preventiva, voltada para o futuro. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2020, p. 499-500). Não se deve confundir a tutela inibitória (direito material) com as técnicas processuais aptas à sua implementação, como a multa periódica (astreintes). Tal multa, constante do art. 537 do CPC, ao contrário da indenização (tutela ressarcitória), tem natureza processual (coerção e sanção) e sua finalidade é compelir o seu destinatário ao cumprimento da obrigação, “para que se dê ao credor a tutela específica ou resultado prático equivalente”. (PEREIRA, 2019).

Em contrapartida, se o ilícito já ocorreu (por exemplo, se as Fake News já foram publicadas), não há mais o que se prevenir. Caberá ao juiz apenas a aplicação de tutela específica para a remoção de seus efeitos e o restabelecimento da situação que era anterior ao ato contrário ao direito, atuando mediante a tutela de remoção do ilícito (MARINONI, 2015). Violada a norma, pouco ou nada importa o ressarcimento do dano e a punição do violador, “não só porque o dano pode ainda não ter ocorrido, como também porque a pretensão à correção do ato contrário ao direito é independente da pretensão ao ressarcimento do dano.” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2020, p. 509).

Em função disso, o legislador instituiu tutela voltada exclusivamente contra ato contrário ao direito, consagrada na forma de tutela de remoção do ilícito e prevista no parágrafo único, art. 497, do vigente Código Processual Civil, cujo propósito foi conceber viabilidade de remoção dos efeitos derivados dessa violação da norma à autoridade judicial. Trata-se, portanto, de uma tutela repressiva (pois posterior à ocorrência do ilícito) e que também dispensa dano, culpa ou dolo. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2020, p. 509).

Tanto a tutela inibitória quanto a tutela de remoção do ilícito podem ser obtidas de forma antecipada. Entretanto, dada a natureza das tutelas jurisdicionais contra atos contrários ao direito, não há como se falar em dano, pois suficiente a probabilidade de que o ilícito venha a ocorrer ou já tenha ocorrido (art. 300 do CPC). Em outros termos, requerem apenas risco ao resultado útil do processo, “compreendendo-se este como a prestação da tutela do direito material em momento oportuno para que o direito não seja violado ou para que os efeitos práticos da violação não perdurem no tempo.” (MARINONI, 2015, p. 126).

A fim de ilustrar as características fundamentais das tutelas inibitória e de remoção do ilícito, veja-se o agravo de instrumento n.º 2135566-57.2018.8.26.0000, do TJSP, oriundo da Ação Inibitória com Pedido de Tutela Inibitória Provisória de Urgência proposta na comarca de Santo Amaro/SP, na qual foi indeferido o pedido de tutela provisória para determinar aos réus que, além de retirarem do ar as notícias já veiculadas, também se abstivessem de propagar notícias falsas e/ou distorcer fatos veiculados em sua rede de blogs e folhetins eletrônicos com o notório intento de devassar a privacidade de todos os associados da autora:

Agravo de Instrumento – Ação Inibitória – Tutela de urgência indeferida – Alegação de que os Agravados publicaram em mídia notícias falsas e fatos distorcidos quanto aos associados da Agravante – Análise subjetiva dos requisitos do art. 300, do CPC, para concessão da tutela de urgência – Não demonstrados os requisitos para a concessão da tutela – Necessidade de se aguardar contraditório e instrução processual para melhor dirimir a questão – Recurso improvido. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça, 2018).

No caso, a discussão se deu em torno dos requisitos de “perigo de dano” e “risco ao resultado útil do processo”, que consistem na técnica da tutela de urgência, não à forma de prestação da tutela jurisdicional inibitória, em que a referida técnica poderia ter sido aplicada apenas por se constatar o mero “perigo de ilícito”, já que versava sobre a produção e disseminação de Fake News acerca dos associados da autora. Em grau de recurso, junto à 7ª Câmara de Direito Privado do TJSP, o cerne da discussão continuou sendo o cumprimento dos pressupostos da “probabilidade do direito” e do “perigo de dano” ou do “risco ao resultado útil do processo” para a antecipação dos efeitos da tutela. Todavia, do voto relator infere-se que, em verdade, houve a indagação quanto à ilicitude dos conteúdos alegadamente falsos, nos seguintes termos:

No caso, o tema em discussão (que em linhas gerais, está relacionado à veracidade ou não dos conteúdos publicados em mídia pelos Agravados contra os associados da Agravante) é muito controverso e, nesse momento processual em que se inicia fase de instrução do feito, não se apresentam elementos capazes de demonstrar o direito invocado pela Agravante, tampouco a urgência pois, como bem anotado, trata-se de notícias de anos atrás. Por outro lado, convém anotar que a manifestação do pensamento é livre e assegurada pela Constituição Federal em seu artigo 5º, incisos IV e V, de modo que, considerando o que acima foi exposto de haver necessidade de se aguardar a regular instrução nos autos de origem para se apurar a veracidade dos fatos, entendo não estarem presentes os requisitos ensejadores da concessão da liminar da forma como pleiteada, ao menos por ora. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça, 2018).

Em que pese tenha se tratado de ação inibitória, a ênfase dada ao perigo de dano como requisito para o acolhimento da pretensão merece atenção redobrada, vez que a tutela inibitória demanda apenas a demonstração de risco ao resultado útil do processo (aqui entendido como o receio de que o ato ilícito seja praticado/repetido/continuado antes da prolação da sentença). A lesividade do ato importa à tutela ressarcitória apenas (ou, no máximo, como reforço do argumento da ilicitude da conduta atribuída ao réu da demanda). Logo, não fosse a carência probatória quanto a falsidade do conteúdo elaborado pelo réu para o convencimento do juízo a quo e da instância ad quem, haveria a possibilidade de ter-lhe sido concedida a tutela provisória de urgência para a contenção do ilícito no ambiente virtual.

Por certo, não raras as vezes, torna-se difícil a comprovação da probabilidade de que uma matéria possa vir a ser produzida por alguém e de que esta será inverídica. No caso em comento, contudo, o réu já havia incorrido na prática previamente, inclusive com relação a outros sujeitos, o que deveria ter servido ao menos como prova para o juízo de cognição sumária. Posto isto, pender para liberdade de expressão frente a um excesso, não impor a coibição de nova ação do réu em sentido análogo, e afirmar pela necessidade de se aguardar pelo contraditório e instrução processual para melhor dirimir a questão, representou verdadeira relegação aos direitos da autora e ao próprio direito.

 

Considerações Finais.

Frequentemente, novos problemas são resolvidos com o aperfeiçoamento de instrumentos já existentes. Tal ocorre com as Fake News, na medida que os usuários da rede dispõem unicamente do emprego de conceitos e técnicas processuais há muito concebidas para propósitos diversos. Nesse contexto, a proibição, a contenção da continuidade de propagação e a remoção das notícias falsas da internet pode dar-se tanto pela própria arquitetura da internet quanto pela jurisdição nacional.

O Marco Civil da Internet (Lei n.º 12.965/2014) e a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n.º 13.709/2018) representam paradigmas normativos deste contexto. A atuação do Estado em atenção às transformações sociais e a exigência de respostas aos novos direitos, deve adequar-se à promoção de garantias, direitos e deveres para o uso da internet no país, integrada a proteção a garantias fundamentais. O emprego da legislação infraconstitucional precisa conferir efetividade ao comando constitucional de proteção contra lesão e ameaça a direito.

Especificamente em relação as Fake News, ao contrário do que a leitura apressada dos artigos 18 e 19 do Marco Civil da Internet permite concluir, há outras possibilidades de amparo além da tutela ressarcitória em dinheiro (mediante a condenação do ofensor ao pagamento de quantia pela reparação do dano). A interpretação sistemática de tais dispositivos com outros do ordenamento jurídico (art. 12 do Código Civil e 497 do Código de Processo Civil) permite reconhecer o direito à tutela específica (inibitória e de remoção do ilícito).

Apesar de persistir no contexto jurisdicional a demonstração da ocorrência (ou da ameaça) de dano para a concessão de tutela específica provisória, em que para a proibição da produção ou continuação exige-se prova de difícil obtenção, cumpre observar que as novas formas de tutela jurisdicional de inibição e de remoção do ilícito permitem que se comprove apenas a ilicitude do ato e, para inverter o ônus do tempo, a demonstração do risco ao resultado útil do processo.

Verifica-se que a discussão do tema ganha novos contornos no plano legislativo com o Projeto de Lei n.º 2.630/2020 (“Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet”), que procura institui medidas rígidas para dificultar a propagação de conteúdo inverídico no espaço cibernético e a vedação e remoção de contas inautênticas ou automatizadas não identificadas, apesar de ter acendido o debate sobre a imposição de limites à liberdade de expressão ao ser acusada de promover a censura.

Ao mesmo tempo em que se infere uma tendência de combinação dos modelos de autorregulação e reserva de jurisdição para o combate mais efetivo às Fake News, é preciso compreender a tutela jurisdicional para além do estrito ressarcimento, que se presta à mensuração de danos materialmente inalcançáveis. A tutela específica, nesse escopo, revela efeitos com um potencial protetivo muito maior dos direitos da personalidade, mormente quando voltada à inibição e/ou à remoção do ato ilícito.

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[1]   Carl Sagan (1997, p. 30-31) alertava: “Tenho um pressentimento sobre a América do Norte dos tempos de meus filhos ou de meus netos – quando os Estados Unidos serão uma economia de serviços e informações; quando quase todas as principais indústrias manufatureiras terão fugido para outros países; quando tremendos poderes tecnológicos estarão nas mãos de uns poucos, e nenhum representante do interesse público poderá sequer compreender do que se trata; quando as pessoas terão perdido a capacidade de estabelecer seus próprios compromissos ou questionar compreensivelmente os das autoridades; quando, agarrando os cristais e consultando nervosamente os horóscopos, com as nossas faculdades críticas em decadência, incapazes de distinguir entre o que nos dá prazer e o que é verdade, voltaremos a escorregar, quase sem notar, para a superstição e a escuridão”.

[2]   Técnica de síntese de imagens ou sons humanos baseada em técnicas de inteligência artificial para atribuir a alguém algo que não fez. (SCHULTZ, 2020).

[3]   “Em primeiro lugar, o termo [fake news] é inadequado para capturar o problema complexo da desinformação, que envolve conteúdo que não é real ou completamente ‘falso’, mas informações fabricadas misturadas com fatos, e práticas que vão muito além de qualquer coisa semelhante a ‘notícias’ para incluir algumas formas de contas automatizadas usadas para astroturfing, redes de seguidores falsos, vídeos fabricados ou manipulados, publicidade direcionada, trollagem organizada, memes e muito mais. Também pode envolver toda uma gama de comportamento digital que é mais sobre a circulação de desinformação do que sobre a produção de desinformação, abrangendo desde o postar, comentar, compartilhar, tweetar e re-tweetar etc. Em segundo lugar, o termo ‘fake news’ não é apenas inadequado, mas também enganoso, porque foi apropriado por alguns políticos e seus apoiadores, que usam o termo para dispersar a cobertura [midiática] que eles consideram desagradável e, portanto, tornou-se uma arma com a qual atores poderosos podem interferir na circulação de informações e atacar e minar meios de comunicação. A pesquisa [elaborada pelo Grupo de Peritos] mostrou que os cidadãos muitas vezes associam o termo ‘fake news’ ao debate político partidário e jornalismo pobre em geral, ao invés de mais pernicioso e formas de desinformação precisamente definidas”. (EUROPEAN COMMISSION, 2018, p. 10, tradução nossa).

[4]   José Antonio Dias Toffoli (2020, p. 18) ainda não aderiu propriamente ao verbete “desinformação”, mas igualmente se posiciona no sentido de que o termo “fake news” sequer serve para designar o problema, e considera mais adequado se falar em notícia fraudulenta “por melhor exprimir a ideia da utilização de um artifício ou ardil – uma notícia integral ou parcialmente inverídica apta a ludibriar o receptor, influenciando o seu comportamento – com o fito de galgar uma vantagem específica e indevida”. Diogo Rais (2020, p. 250), por sua vez, defende que a tradução literal de “fake news” para “notícias falsas” não cumpriria a missão do jurista de atribuir a melhor acepção ao fenômeno. A seu modo de ver, a mentira seria irrelevante ao Direito, pois o ordenamento estaria ocupado exclusivamente com a prevenção e coibição dos seus reflexos ao patrimônio jurídico dos demais sujeitos.

[5]   Nesse sentido, Bounegru, Gray, Venturini e Mauri consideram que a circulação mediada por algoritmos de fake news em plataformas digitais está diretamente relacionada com essa padronização da vida coletiva online: Na clássica história de mistério de Edgar Allan Poe “The Purloined Letter”, o prefeito da polícia – “G” – e seus colegas procuram por uma carta que supostamente continha informações escandalosas por trás de papéis de parede, tapetes, pernas de móveis e em almofadas, apenas para eventualmente encontrar a letra “escondida à vista de todos”. Na mesma linha, podemos considerar a circulação mediada por algoritmos de fake news em plataformas digitais em termos do que Noortje Marres caracteriza como “realização distribuída” ou o que Mike Ananny e Kate Crawford descrevem como “realização relacional”. Isso implica uma mudança do sistema “ver em” como uma espécie de olhar “sob o capô”, para “ver através” de uma gama diversificada de elementos que estão relacionados à padronização da vida coletiva online. (BOUNEGRU et al., 2017, p. 11, tradução nossa). Os autores ainda afirmam que um conteúdo falso somente se configura como fake news a depender do alcance de “um grande número de públicos – incluindo testemunhas, aliados, gostos e ações, bem como oponentes para contestar, sinalizar e desmascará-los.” (BOUNEGRU et al., 2017, p. 18, tradução nossa).

[6] Situação que representaria o exercício abusivo desse direito por atentar, sobretudo, contra o princípio democrático, que compreende o “equilíbrio dinâmico” entre as opiniões contrárias, o pluralismo, o respeito às diferenças e à tolerância. (Toffoli, 2020, p. 22).

[7] “Art. 2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: […] Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: I – garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal; […]
Art. 8º A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet.”

[8]   Na fase de consulta pública, pretendia-se um procedimento de remoção de conteúdos produzidos por terceiros pelos provedores através de um sistema de notificação e retirada (“notice and takedown”), cujo funcionamento era assim regulamentado: a) ao receber uma reclamação válida, o provedor deveria remover, em tempo razoável, o conteúdo questionado; b) depois que o conteúdo questionado fosse removido, o provedor deveria notificar o usuário que o publicou, avisando-o sobre a remoção; c) o usuário poderia aceitar a remoção ou assumir a responsabilidade, hipótese em que poderia contra notificar o provedor e exigir que o conteúdo questionado seja restabelecido; d) se o provedor não recebesse resposta ou não conseguisse entrar em contato com o usuário, o conteúdo questionado permanece removido; e) qualquer outra pessoa ou empresa poderia assumir a responsabilidade pelo conteúdo questionado e enviar contranotificação para que o provedor restabelecesse esse conteúdo. Ao fazer isso, essa pessoa ou empresa submeter-se-ia a todos os riscos e consequências a que estaria sujeito o usuário que originalmente publicou o conteúdo; f) se o provedor seguisse esses procedimentos, não seria responsabilizado pelo conteúdo questionado. Essa proposta, entretanto, foi abandonada ainda nessa fase “em razão dos tremendos riscos que apresentava para a liberdade de expressão”, o que não seria difícil de constatar ante um sistema que permitiria a “pronta remoção de informações on-line mediante simples reclamação do interessado, sem análise judicial e com imposição de responsabilidade em caso de descumprimento.” (LEONARDI, 2020, p. 87).

[9]   Conforme expõe Marcel Leonardi (2019, p. 37): “[…] os defensores da impossibilidade de regulação da Internet cometem três erros básicos: a) exageram as diferenças existentes entre atos ocorridos no ciberespaço e outros atos transnacionais; b) não se atentam à distinção entre normas sociais, sem sanção, e normas de cumprimento obrigatório, impostas pelo Estado; e c) subestimam o potencial das ferramentas jurídicas tradicionais e da tecnologia para resolver os problemas multijurisdicionais causados pelo ciberespaço. Assim, os atos no ciberespaço não seriam diferentes dos atos transnacionais no mundo real: envolvem pessoas em um determinado lugar, sob determinada jurisdição, comunicando-se com pessoas em outros lugares, sob outras jurisdições. Não haveria, portanto, nenhum argumento geral normativo em apoio à imunização das atividades do ciberespaço da regulação territorial; pelo contrário, existiriam diversas razões para crer que as nações poderiam exercer sua autoridade territorial para alcançar um significante controle regulatório sobre as transações do ciberespaço.” O referido autor (Leonardi, 2019, p. 23) traz as diferentes correntes doutrinárias surgidas ao longo dos anos a respeito de como lidar com os conflitos oriundos da internet: a autorregulação; a criação de um “direito do ciberespaço”, separado do direito convencional; a aplicação dos institutos jurídicos tradicionais com o emprego da analogia para lidar com a internet; e a abordagem mista, que compreende o sistema jurídico e a arquitetura da internet. E prossegue expondo (Leonardi, 2019, p. 38-39) que Joel Reidenberg idealiza uma nova corrente doutrinária: a de abordagem mista. Definida como “uma existente e complexa fonte de regras políticas de informação em redes globais” em complemento às normas jurídicas tradicionais, sua finalidade residiria justamente na utilização do sistema jurídico em conjunto com a arquitetura da Internet para promover a solução de litígios. Seu maior expoente é Lawrence Lessig, “para quem, no âmbito da Internet, as normas criadas por linguagem de programação podem ter importância maior do que normas tradicionais”, cujas obras revolucionaram a doutrina jurídica sobre o assunto ao consagrar a hipérbole “code is law”, traduzida pela ideia de que é possível regular atividades na Internet tanto pela “arquitetura de controle”, quanto pelo sistema jurídico. E por fim, Yochai Benkler evidenciou “a importância de se compreender a possibilidade de regulação da Internet com relação às três camadas sobre as quais os sistemas de comunicação são construídos: física, lógica e de conteúdo”, o que exigiria trabalho integrado de profissionais de diferentes áreas para auxiliar nas instruções técnicas da internet.

[10] Essa crítica pode ser respondida com o argumento de que a persecução penal dos ilícitos e a reparação civil dos danos causados aos ofendidos não são impedidas “pela criação de um sistema de autorregulação. Ao contrário, nada impede que tais medidas tenham prosseguimento depois do bloqueio ou da remoção do conteúdo indesejado pela autorregulação”. (CUEVA, 2020).

[11] “Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.”

[12] “Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”

[13] “Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.”

[14] O Superior Tribunal de Justiça, julgando o REsp 1.342.640/SP, relatora Min. Nancy Andrighi, decidiu que “(i) não respondem objetivamente pela inserção no site, por terceiros, de informações ilegais; (ii) não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo das informações postadas no site por seus usuários; (iii) devem, assim que tiverem conhecimento inequívoco da existência de dados ilegais no site, removê-los imediatamente, sob pena de responderem pelos danos respectivos; (iv) devem manter um sistema minimamente eficaz de identificação de seus usuários, cuja efetividade será avaliada caso a caso”.

[15] “O dano e, por consequência, a culpa e o dolo não integram a causa de pedir das ações contra o ilícito. Não estão presentes não só na causa de pedir da ação inibitória – voltada contra o ilícito futuro –, mas também na causa de pedir da ação de remoção do ilícito. Com efeito, quando se deixa claro que a tutela de remoção do ilícito visa eliminar o ilícito, e assim não tem relação com o dano, esclarece-se, igualmente, que esse tipo de tutela, à semelhança da tutela inibitória, não tem entre os seus pressupostos a culpa ou o dolo. Como escreve Cesare Salvi, a tutela ressarcitória (seja pelo equivalente ou na forma específica) pressupõe que o ofendido prove a responsabilidade do sujeito ao qual o dano é imputado (a não ser, obviamente, nos casos de responsabilidade sem culpa), o que não acontece no outro âmbito de tutela, em que está presente a tutela que visa eliminar o ilícito”. (MARINONI, 2015, p. 29).

 

*Publicado na Revista Direito Público, RDP, Brasília, Volume 18, n. 99, 516-538, jul./set. 2021, disponível em https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/5423/pdf

 

ALEJANDRO KNAESEL ARRABAL Orcid: http://orcid.org/0000-0002-0927-6957

LEONARDO BEDUSCHI Orcid: https://orcid.org/0000-0002-2208-6859

ALEXA SCHMITT DE SOUSA Orcid: https://orcid.org/0000-0002-9694-8765