Presunção absoluta de violência doméstica: uma ameaça à guarda compartilhada.

Por Grace Costa* – Presidente da Comissão de Direito de Família e das Sucessões do Instituto dos Advogados de Santa Catarina – IASC.

A modificação legislativa introduzida pela Lei nº 14.713/2023, que alterou o §2º do art. 1.584 do Código Civil, estabeleceu que a guarda compartilhada não será aplicada quando houver elementos que evidenciem risco de violência doméstica ou familiar, e representa, à primeira vista, um reforço à necessária proteção de vítimas, especialmente mulheres e crianças, em contextos de vulnerabilidade.

No entanto, a forma como essa norma vem sendo aplicada por alguns magistrados merece atenção crítica e ponderação.

Nesta semana, deparei-me com uma decisão judicial que me causou profunda preocupação, não apenas pelo seu conteúdo, mas por refletir um entendimento que vem se consolidando nos juízos de primeiro grau e tribunais.

Tratava-se de um caso em que se concedeu a guarda unilateral à genitora, com base em dois fundamentos principais: o fato de a criança já estar sob os cuidados exclusivos da mãe desde a separação e, sobretudo, na existência de uma medida protetiva de urgência deferida em favor da genitora, em razão de agressão física e ameaças supostamente praticadas pelo genitor.

No entanto, não havia nos autos da medida protetiva ou da própria ação de guarda qualquer outro elemento de prova além da palavra da suposta vítima, o que, a meu ver, não pode por si só ser considerado como prova conclusiva da existência de violência doméstica, principalmente quando está em jogo o direito de guarda e convivência de um pai com seus filhos.

Em decisões como essa, observa-se que a concessão da guarda unilateral à genitora tem se fundamentado exclusivamente na existência de medida protetiva de urgência, a qual, como se sabe, pode ser deferida com base em um único elemento de prova: a palavra da suposta vítima.

Não se trata aqui de questionar a gravidade da violência doméstica, e muito menos de minimizar os alarmantes índices de crime contra a mulher no Brasil, o que determina a atuação célere e forte do Poder Judiciário em favor das vítimas reais, garantindo sua segurança e dignidade.

No entanto, a proteção legítima não pode se transformar em presunção automática de culpa, sobretudo em decisões que envolvem o direito fundamental à convivência familiar, como ocorre nas ações de guarda.

Nos meus quase 25 anos de atuação como advogada familiarista, infelizmente, presenciei situações nas quais a medida protetiva foi utilizada de forma estratégica, com finalidades alheias à sua razão de ser, como, por exemplo, dificultar o contato do pai com os filhos ou expulsar o cônjuge do lar, diante de impasses no processo de separação.

O risco da instrumentalização da Lei Maria da Penha para finalidades indevidas é real. Ainda que se trate de uma minoria dos casos, seus efeitos podem ser devastadores para o acusado (pai), para os filhos e, em última análise, para a própria credibilidade da lei.

Situações em que o conteúdo das alegações aparenta fragilidade exigem do Judiciário uma postura ainda mais cautelosa. A experiência prática mostra que medidas protetivas podem, em alguns casos, ser concedidas sem a devida ponderação quanto às consequências jurídicas que produzem, especialmente quando repercutem nas decisões sobre guarda e convivência familiar.

Ainda que frequentemente sustentada, a afirmação de que a medida protetiva não acarreta prejuízos ao acusado revela-se dissociada da realidade prática. A concessão de medidas protetivas gera efeitos sociais, familiares, emocionais, patrimoniais e jurídicos significativos, inclusive impactos severos em ações de guarda, como demonstra a decisão que motivou este texto.

É fundamental que a palavra da vítima seja respeitada e valorizada, especialmente diante da dificuldade probatória que marca os casos de violência doméstica. Contudo, é imperioso que haja cautela e proporcionalidade por parte do Poder Judiciário. A medida protetiva não pode ser tratada como prova irrefutável de que houve violência, tampouco justificar, por si só, a exclusão do outro genitor da vida dos filhos.

Sobretudo quando se comprova, posteriormente, que os fatos alegados não correspondem à realidade, é essencial que se possibilite a revogação das medidas e, quando cabível, a aplicação de sanções apropriadas por eventual litigância de má-fé ou denunciação caluniosa.

A proteção à mulher é uma conquista inegociável e um marco civilizatório sem retrocesso. No entanto, ela não deve se confundir com a fragilização das garantias processuais e nem pode permitir que instrumentos legais legítimos se tornem armas de disputa em processos de família. O equilíbrio e a responsabilidade são indispensáveis para que se faça justiça para todos os envolvidos.

Grace Costa* – Presidente da Comissão de Direito de Família e das Sucessões do Instituto dos Advogados de Santa Catarina (IASC) e Presidente da Seção Estadual de Santa Catarina da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS).